La trasformazione da associazione riconosciuta a fondazione-impresa sociale secondo il Giudice del registro delle imprese di Milano: la difficile coesistenza di un duplice sistema di pubblicità legale

Il decreto del Giudice del registro delle imprese di Milano, pronunciato in occasione di una trasformazione da associazione a fondazione impresa sociale, risulta uno dei primi provvedimenti giudiziari adottati dopo l’entrata in vigore della nuova disciplina sull’impresa sociale. Nel commentare la decisione del giudice milanese si affronta pure il delicato tema del regime pubblicitario delle imprese sociali costituite in forma di associazione e fondazione e dei relativi controlli.

1. Il caso

L’assemblea degli associati di una associazione riconosciuta ha deliberato la trasformazione dell’ente in fondazione di partecipazione impresa sociale ai sensi degli artt. 42-bis c.c. e 5, comma 2, d.lgs. 112/2017 (decreto sull’impresa sociale). Stante il disposto dell’art. 2500 novies, c.c., richiamato dall’art. 42-bis, co. 2, c.c., l’efficacia della delibera assembleare di trasformazione è stata espressamente subordinata al decorso del termine di sessanta giorni dal compimento dell’ultimo degli adempimenti pubblicitari previsti dalla legge. A seguito della richiesta di iscrizione del Notaio rogante nell’apposita sezione speciale del registro delle imprese, il Conservatore di tale registro ha disposto la sospensione del procedimento di iscrizione, rilevando la mancata (e preventiva) iscrizione della delibera di trasformazione nell’apposito registro delle persone giuridiche, ai sensi dell’art. 2, del d.p.r. 361/2000.

Avverso la sospensione della iscrizione posta in essere dal Conservatore del registro delle imprese, il Notaio rogante ha proposto ricorso al competente Giudice del registro, lamentando, fra l’altro, la disapplicazione sia dell’art. 22 del codice del terzo settore (d’ora in avanti anche CTS) che, come noto, affida al Notaio il compito di verificare la sussistenza delle condizioni di legge per l’acquisto della personalità giuridica degli enti del terzo settore (d’ora in avanti anche ETS), che dell’art. 11 del medesimo CTS, il cui comma 3, stabilisce che “per le imprese sociali, l’iscrizione nell’apposita sezione del registro delle imprese soddisfa il requisito dell’iscrizione nel registro unico nazionale”.

2. La decisione

Da un punto di vista procedurale va evidenziato come il Giudice del registro abbia comunque ritenuto ammissibile il ricorso presentato dal Notaio, pur in assenza di un formale provvedimento di rifiuto del Conservatore del registro delle imprese, così come previsto dall’ultimo comma dell’art. 2189 c.c. Nel caso di specie, si è correttamente ritenuto che la sospensione della iscrizione, stante il lasso di tempo trascorso, può sostanzialmente equipararsi ad un rifiuto di iscrizione. Il richiedente, nel coltivare il proprio interesse alla iscrizione richiesta, è da ritenersi ampiamente legittimato alla proposizione del ricorso innanzi all’autorità giudiziaria competente. In definitiva si è correttamente provveduto ad equiparare – da questo punto di vista – la c.d. sospensione di lungo periodo del procedimento di iscrizione, al formale provvedimento di rifiuto di iscrizione di cui all’art. 2189 c.c. La segnalata equiparazione acquista un particolare rilievo, alla luce della diffusa tendenza di alcuni Conservatori del registro delle imprese all’adozione di provvedimenti di sospensione1 (sine die) in luogo dei (dovuti) provvedimenti di rifiuto. Questa (discutibile) prassi si registra con maggior frequenza soprattutto nei casi in cui sussistono dubbi relativi alla verifica delle condizioni richieste dalla legge per l’iscrizione degli atti nel pubblico registro.

Nel merito va preliminarmente evidenziato come il Giudice del registro respinga decisamente la tesi del Conservatore secondo il quale “nelle more dell’istituzione del Runts, debbano trovare ancora applicazione l’art. 42 bis del codice civile e l’art. 2 del Dpr 361/2000 e che pertanto prima dell’iscrizione nel Registro delle imprese della Fondazione risultante dalla trasformazione, sia necessario che la trasformazione sia iscritta nel Registro delle persone giuridiche tenuto dalla Prefettura.” Questa conclusione deriva dalla circostanza che “trattandosi di acquisizione della qualifica di Impresa sociale, il Runts, non ancora costituito, è sostituito dalla iscrizione alla sezione apposita del Registro delle Imprese e tale iscrizione non richiede il preventivo procedimento ex DPR 361/2000 per acquisire la personalità giuridica come espressamente stabilito dall’art 22 D.lgs.117/17 e ciò tanto più nel caso di specie in cui il trasformando ente, Associazione Riconosciuta, già possiede la personalità giuridica ed è iscritta al Registro delle Persone giuridiche istituito presso la Prefettura.” Da quest’ultima affermazione, da ritenersi valida sia per l’attuale periodo transitorio che per quello successivo all’operatività del Runts, deriverebbe il seguente corollario: l’iscrizione degli enti di diritto privato non societari nell’apposita  sezione speciale delle imprese sociali, presso il registro delle imprese, quando richiesta dal notaio rogante ai sensi dell’art. 22 CTS, determina l’acquisto della personalità giuridica senza la necessità di osservare il procedimento di cui al d.p.r. 361/2000. Su tale punto si ritornerà nell’ultimo paragrafo del presente commento. 

Nel merito va preliminarmente evidenziato come il Giudice del registro respinga decisamente la tesi del Conservatore secondo il quale “nelle more dell’istituzione del Runts, debbano trovare ancora applicazione l’art. 42 bis del codice civile e l’art. 2 del Dpr 361/2000 e che pertanto prima dell’iscrizione nel Registro delle imprese della Fondazione risultante dalla trasformazione, sia necessario che la trasformazione sia iscritta nel Registro delle persone giuridiche tenuto dalla Prefettura.” Questa conclusione deriva dalla circostanza che “trattandosi di acquisizione della qualifica di Impresa sociale, il Runts, non ancora costituito, è sostituito dalla iscrizione alla sezione apposita del Registro delle Imprese e tale iscrizione non richiede il preventivo procedimento ex DPR 361/2000 per acquisire la personalità giuridica come espressamente stabilito dall’art 22 D.lgs.117/17 e ciò tanto più nel caso di specie in cui il trasformando ente, Associazione Riconosciuta, già possiede la personalità giuridica ed è iscritta al Registro delle Persone giuridiche istituito presso la Prefettura.” Da quest’ultima affermazione, da ritenersi valida sia per l’attuale periodo transitorio che per quello successivo all’operatività del Runts, deriverebbe il seguente corollario: l’iscrizione degli enti di diritto privato non societari nell’apposita  sezione speciale delle imprese sociali, presso il registro delle imprese, quando richiesta dal notaio rogante ai sensi dell’art. 22 CTS, determina l’acquisto della personalità giuridica senza la necessità di osservare il procedimento di cui al d.p.r. 361/2000. Su tale punto si ritornerà nell’ultimo paragrafo del presente commento. 

3. Una questione dubbia: l’applicazione dell’art. 2500 novies c.c. alla trasformazione da associazione riconosciuta a fondazione di partecipazione impresa sociale

La ricostruzione e la risoluzione della vicenda offerta dal Giudice milanese costituisce l’occasione per esaminare con attenzione la fattispecie del “passaggio” da associazione riconosciuta (di diritto comune) in fondazione di partecipazione avente la qualifica di impresa sociale. Nell’ambito del provvedimento giudiziale in rassegna si è ritenuta scontata l’applicazione dell’art. 2500 novies c.c. che, come noto, riguarda l’ipotesi di trasformazione eterogenea e che posticipa, al decorso inutile dei sessanta giorni, gli effetti della trasformazione, in deroga a quanto disposto dall’art. 2500 c.c., per le ipotesi comuni di trasformazione, secondo il quale l’efficacia della trasformazione si ha dall’ultimazione di tutti gli adempimenti pubblicitari previsti dal comma secondo del medesimo articolo. L’art. 2500 novies c.c., dettato specificamente per le ipotesi di trasformazione eterogenea nelle quali, come risaputo, si assiste ad una modifica della “componente strutturale della fattispecie che può determinare anche un cambiamento dello scopo a cui era originariamente destinato il patrimonio autonomo2, pare non facilmente applicabile all’ipotesi qui considerata della transizione da associazione a fondazione impresa sociale.

Nel provvedimento in esame il Giudice milanese, nel sottolineare che la stessa deliberazione assembleare aveva subordinato l’efficacia della trasformazione al decorso del termine di opposizione dei creditori, ha ritenuto di applicare alla fattispecie esaminata pure il disposto dell’art. 2500 novies c.c.; tale opinione non appare fondata.

È vero che l’art. 42 bis c.c., richiama espressamente la disposizione dell’art. 2500 novies c.c., ma tale richiamo deve essere valutato nei limiti della compatibilità. Onde evitare, come nel caso di specie, una ingiustificata applicazione generalizzata della disposizione, pare necessario effettuare quella preventiva verifica di compatibilità, così come richiesto dalla legge. Tale scrutinio non può prescindere dal fondamento dell’opposizione dei creditori rispetto alle ipotesi di trasformazione eterogenee. Si è ragionevolmente ritenuto che la funzione dell’opposizione debba individuarsi nella “circostanza che la trasformazione eterogenea comporta non soltanto, e non sempre, un diverso regime di responsabilità per le obbligazioni sociali ma anche, e soprattutto, una diversa struttura organizzativa e di governo del patrimonio in capo all’ente trasformato”3. Si è però messo in evidenza che, nelle ipotesi di trasformazione (omogenea) fra gli enti del primo libro del c.c. non sembrano ravvisarsi ragioni di rischio per i creditori sociali, quasi che la previsione dell’art. 42 –bis che richiama l’art. 2500 novies c.c., sia stata inserita senza una approfondita e consapevole valutazione del legislatore4.

Nel tentativo di trovare comunque una (plausibile) giustificazione si è ritenuto che l’opposizione dei creditori sarebbe data dal diverso regime di disponibilità dello scopo, unitamente al differente regime dei controlli amministrativi, che differenzia le associazioni dalle fondazioni5. Nel tentativo di trovare comunque una (plausibile) giustificazione si è ritenuto che l’opposizione dei creditori sarebbe data dal diverso regime di disponibilità dello scopo, unitamente al differente regime dei controlli amministrativi, che differenzia le associazioni dalle fondazioni6. Per questa via l’opposizione sarebbe ammissibile solamente quando la trasformazione produce una modifica “organizzativa e finalistica quale quella che si potrebbe avere, ad esempio, tra un’associazione egoistica (o ego-mutualistica) ed una fondazione altruistica e viceversa”7.

Pare ragionevole, in definitiva, sostenere la necessità di verificare, di volta in volta, l’applicazione dell’art. 2500 novies c.c. ad ogni ipotesi di trasformazione fra enti non lucrativi. Così procedendo va innanzitutto evidenziato che il mutamento del modello organizzativo derivante dal passaggio da associazione personificata a fondazione di partecipazione impresa sociale, non risulta lesivo degli interessi dei creditori sociali. Nel caso di specie il regime di responsabilità per le obbligazioni dell’ente resta immutato. Ma vi è di più. L’acquisto della qualifica di impresa sociale comporta automaticamente l’applicazione di una serie di disposizioni (come quella dell’obbligo della tenuta delle scritture contabili e dell’obbligo di redazione e deposito del bilancio sociale, art. 9 d.lgs. 112/2017; presenza obbligatoria dell’organo di controllo, art. 10 d. l.gs. 112/2017) che offrono, in linea generale, maggiori garanzie per il ceto creditorio. A seguito della trasformazione qui esaminata, quindi, la posizione dei terzi creditori risulta maggiormente tutelata da diverse disposizioni che regolano l’attività dell’ente nella sua nuova forma giuridica di impresa sociale.

Per tutte queste ragioni, l’efficacia della delibera di trasformazione non avrebbe dovuto essere condizionata alla mancata opposizione dei creditori.  

4. Per tutte queste ragioni, l’efficacia della delibera di trasformazione non avrebbe dovuto essere condizionata alla mancata opposizione dei creditori

Il Giudice milanese ha ritenuto di assoggettare l’atto di trasformazione dell’associazione riconosciuta in fondazione impresa sociale ad un duplice regime pubblicitario: quello dell’ente di partenza (registro delle persone giuridiche) e quello dell’ente di arrivo (registro delle imprese).

L’iscrizione nel registro delle persone giuridiche, a parere del Giudice del registro, garantirebbe meglio i creditori perché consentirebbe loro di promuovere le azioni volte a bloccare l’operazione straordinaria deliberata. Per tale ragione e “per logica di sistema”8 essa deve essere effettuata prima dell’iscrizione nell’apposita sezione speciale delle imprese sociali nel registro delle imprese9.

Una volta stabilita la cronologia delle due iscrizioni restano comunque da risolvere alcune spinose questioni, scaturenti proprio dalla duplicazione dei sistemi pubblicitari. In mancanza di norme volte a regolamentare la coesistenza dei due sistemi pubblicitari, occorre comunque chiarire: a) quale funzione assolva la pubblicità della delibera di trasformazione dell’ente nel registro delle persone giuridiche; b) quale sia l’ambito del controllo dell’Autorità prefettizia o amministrativa sulla delibera di trasformazione dell’ente; c) quale adempimento (ed entro quale termine) vada eseguito nel registro di partenza, ossia quello delle persone giuridiche.

Le prime due questioni risultano strettamente connesse e, per tale ragione, pare opportuna una disamina comune delle stesse. Dopo l’entrata in vigore dell’art. 42 bis c.c., si è correttamente chiarito10 come la pubblicità della trasformazione effettuata nel registro delle persone giuridiche o in quello del Runts, assume ora sia efficacia costitutiva che sanante. Più precisamente, si vuole evidenziare che l’iscrizione nei predetti registri dell’atto di trasformazione costituisce il momento, a partire dal quale, decorrono sia i termini per l’opposizione dei creditori che il termine ultimo per far valere eventuali cause di invalidità dell’operazione di trasformazione. Le iscrizioni dovranno avvenire in entrambi i registri (il primo è quello di appartenenza dell’ente trasformato, il secondo è quello nel quale deve iscriversi l’ente risultante dalla trasformazione) e ciò per una duplice necessità: quella di tutela dei terzi e quella della completezza delle informazioni del sistema legale pubblicitario. Se gli effetti costitutivi e sananti, di cui si è appena detto, costituiscono una delle novità più rilevanti dell’art. 42 bis c.c., va pure ricordato che la medesima iscrizione dell’atto di trasformazione nel registro delle persone giuridiche produce altresì gli effetti c.d. dichiarativi (ossia la conoscenza legale dell’atto iscritto o l’opponibilità di esso ai terzi) e tale conseguenza può riproporsi utilmente anche dopo l’abrogazione dell’art. 34, ult. co., c.c., alla luce della disposizione di cui all’art. 19 c.c.11. Ma a prescindere dalla catalogazione di tali effetti, individuati comunque in modo sistematicamente coerente, non par dubbio che l’iscrizione dell’atto di trasformazione prevista dall’art. 2500 c.c., assolve principalmente ad una funzione di informazione in senso ampio. Con essa si vuole portare a conoscenza dei terzi che quel determinato ente, in conseguenza del mutamento del proprio codice organizzativo, risulterà definitivamente iscritto in altro pubblico registro nel momento in cui si perfezionerà il procedimento di trasformazione. L’iscrizione richiesta dall’art. 2500, comma secondo, c.c., quella relativa “alla pubblicità richiesta per la cessazione dell’ente che effettua la trasformazione”, assolve esclusivamente la funzione di rendere edotti i terzi della cessazione del regime pubblicitario cui l’ente di partenza è soggetto e, quindi, della sua sostituzione con altro regime legale di pubblicità. In definitiva, l’iscrizione della delibera di trasformazione nel registro delle persone giuridiche risulta prevista principalmente per rendere conoscibile il diverso regime pubblicitario a cui si sottopone l’ente coinvolto nella predetta operazione straordinaria. Per questa ragione deve allora ritenersi che l’ambito del controllo riservato all’autorità amministrativa (prefettizia o regionale) dal d.p.r. 361/2000, in questi casi risulti grandemente limitato. Più precisamente il potere di controllo prefettizio o regionale deve ritenersi ridotto in misura proporzionale al ridimensionamento della portata della pubblicità dell’atto di trasformazione in tale registro. Di conseguenza il controllo sull’atto di trasformazione, in queste ipotesi, deve ritenersi limitato alla verifica dei requisiti di forma (atto pubblico) dell’atto da iscrivere e, giammai potrà avere ad oggetto le modifiche statutarie deliberate in sede di trasformazione, le quali, nel caso di specie e giova ribadirlo, risultano funzionali esclusivamente all’iscrizione dell’ente nel registro delle imprese e che, come tali, saranno sottoposte ai relativi controlli. In definitiva, deve escludersi, in casi del genere, l’esistenza di quel potere di controllo stabilito, in via generale, dall’art. 2 del d.p.r. 361/2000, per tutte le modifiche statutarie degli enti dotati di personalità giuridica.

Viceversa, laddove si ritenesse, come pure è stato ritenuto per una fattispecie analoga12, che il controllo amministrativo e quello notarile per l’iscrizione nel registro delle imprese, non risultino coincidenti, vi sarebbe il rischio  che dalla duplicità dei controlli possono scaturire esiti discordanti, con grave pregiudizio per la conclusione del procedimento di trasformazione. Ed è quanto in effetti esattamente accaduto nel caso di specie. La prefettura a cui è stato chiesto di iscrivere la delibera di trasformazione, infatti, ha ritenuto di esaminare la domanda come qualunque altra modifica dello statuto e, ai sensi dell’art. 2 del d.p.r. 361/2000, ha richiesto una serie di modifiche statutarie, per nulla pertinenti alla nuova qualifica di fondazione di partecipazione impresa sociale13 che l’ente intende assumere con l’iscrizione nel registro delle imprese. Ora pare evidente l’equivoco in cui è incorsa l’autorità amministrativa chiamata ad iscrivere la delibera di trasformazione nel proprio registro delle persone giuridiche: ha ritenuto di effettuare il controllo tipico sugli atti degli enti che sono destinati a rimanere iscritti nel predetto registro. Ma non è questo il caso dell’associazione che si trasforma in fondazione impresa sociale. Infatti, quest’ultima, come noto, sarà iscritta solamente nella apposita sezione speciale del registro delle imprese e sarà, quindi, assoggettata esclusivamente al sistema dei controlli previsti per tale iscrizione.

A quest’ultima osservazione si lega la terza questione sopra evidenziata, quella relativa alla possibile contemporaneità delle due iscrizioni: quella nel registro delle persone giuridiche e quella nella sezione speciale del registro delle imprese. Si ripropongono qui i medesimi problemi, già sollevati in occasione della adozione della normativa afferente il passaggio dal registro delle persone giuridiche a quello del registro unico nazionale del terzo settore. Si può ricordare che sul punto il legislatore, anche a seguito dei rilievi provenienti dal Consiglio di Stato14, ha  provveduto  a  modificare  l’art. 22 CTS, inserendo in esso  il comma  1-bis, in forza del quale si è prevista la “sospensione” dell’iscrizione dell’ente nel registro delle persone giuridiche fintanto che sia mantenuta l’iscrizione nel Runts. Si è pure precisato che “nel periodo di sospensione, le predette associazioni e fondazioni non perdono la personalità giuridica acquisita con la pregressa iscrizione e non si applicano le disposizioni” del d.p.r. 361/2000. La comunicazione all’autorità amministrativa (prefettura o regione) dell’avvenuta iscrizione nel Runts e dell’eventuale successiva cancellazione dell’ente deve essere effettuata a cura dell’Ufficio del Runts competente entro il termine di 15 giorni.

Ora se si vogliono evitare le conseguenze derivanti dalla soggezione dell’ente a un doppio regime pubblicitario e, quindi, ad un duplice meccanismo di opponibilità dei dati iscritti nei diversi registri, pare fondato applicare alla fattispecie qui esaminata, la disciplina dell’art. 22 CTS, comma 1-bis, in quanto del tutto compatibile. Oltre a ciò, tale soluzione interpretativa si giustifica anche perché essa risulta conforme ai principi della semplificazione e della coerenza giuridica, fissati dall’art. 2, lett. c) della legge delega (l. 106/2016). Senza entrare nel dettaglio della disposizione dell’art. 22, comma 1-bis, CTS e dei problemi (soprattutto di natura procedimentale) che essa genera15, pare possibile adattare tale norma all’ipotesi trasformativa qui considerata, individuando in capo al Conservatore del registro delle imprese l’obbligo di comunicare al registro delle persone giuridiche, entro il termine di 15 giorni, l’avvenuta iscrizione dell’impresa sociale nella apposita sezione speciale del registro delle imprese. In mancanza, pare assolutamente ragionevole consentire agli amministratori dell’impresa sociale di richiedere tale annotazione16 nel registro delle persone giuridiche. L’affermata applicazione dell’art. 22 CTS porta pure a ritenere che, in caso di perdita sopravvenuta della qualifica di impresa sociale, oltre alle conseguenze espressamente previste dal d.lgs. 112/2017, l’ente possa conservare la personalità giuridica precedentemente acquisita con l’iscrizione nel registro delle persone giuridiche17.

5. La pubblicità degli enti di diritto privato personificati non societari che assumono la qualifica di imprese sociali

Le questioni relative alla trasformazione dell’associazione in fondazione impresa sociale qui esaminate, inducono l’interprete ad evidenziare e risolvere gli analoghi problemi che scaturiscono dall’acquisto della qualifica di impresa sociale per gli enti privati personificati non societari. In particolare, la disciplina sull’impresa sociale non stabilisce quale modalità e quali condizioni debbano osservare gli enti di diritto privato non societari che, nell’assumere la qualifica di impresa sociale, intendono pure acquisire la personalità giuridica. Va altresì evidenziato che tale questione è destinata a conservare la medesima rilevanza anche dopo che sarà reso operativo il Runts.

È pacifico che tutti gli atti costitutivi e modificativi delle imprese sociali vadano iscritti nella apposita sezione del registro delle imprese, anche quando la forma giuridica adottata sia quella della associazione o della fondazione18. In questi casi, però, non è chiaro quali effetti possano derivare dall’avvenuta iscrizione nell’apposita sezione del registro delle imprese.

In linea generale va precisato che nel sistema legale della pubblicità d’impresa, l’iscrizione nella sezione speciale del registro delle imprese ha funzione di certificazione anagrafica e di pubblicità notizia. La caotica legislazione sulle sezioni speciali, prodotta successivamente all’istituzione del registro delle imprese ha seriamente messo in discussione tale regola generale19, anche se, limitatamente alla sezione speciale delle imprese sociali, non pare che vi siano innovazioni particolari20. A questo punto l’individuazione del regime pubblicitario dettato per le imprese sociali va completata attraverso il sistema delineato dal riformatore del terzo settore.

Al riguardo occorre richiamare l’art. 11 CTS, il cui primo comma stabilisce, in linea generale, che tutti gli enti del terzo settore si iscrivono nel Runts, mentre al terzo comma prevede che “per le imprese sociali, l’iscrizione nell’apposita sezione del registro delle imprese soddisfa il requisito dell’iscrizione nel registro unico”.

            La disposizione del terzo comma dell’art. 11 CTS ha prodotto dunque una equiparazione tra l’iscrizione effettuata nella apposita sezione del registro delle imprese e quella del Runts. Tale questa equiparazione è stata finora sostenuta unicamente per l’acquisto della qualifica di ETS, ma non anche per l’acquisto della personalità giuridica.

Occorre a questo punto chiedersi se dall’iscrizione delle imprese sociali (costituite in forma di associazione riconosciuta e di fondazione) nell’apposita sezione del registro delle imprese, oltre che gli effetti costitutivi della qualifica di impresa sociale (ed ETS) derivi anche quello, ulteriore, dell’acquisto della personalità giuridica e del regime dell’autonomia patrimoniale, così come avviene per il Runts e per il registro delle persone giuridiche.

            Alla risoluzione del quesito proposto potrà utilmente contribuire la gradazione delle fonti normative fornita dallo stesso riformatore dell’impresa sociale. In base all’art. 1, co. 5, d.lgs. 112/2017, “alle imprese sociali si applicano, in quanto compatibili con le disposizioni del presente decreto, le norme del codice del Terzo settore di cui al decreto legislativo 3 luglio 2017, n. 177 e, in mancanza e per gli aspetti non disciplinati, le norme del codice civile e le relative disposizioni di attuazione concernenti la forma giuridica in cui l’impresa sociale è costituita”.

In virtù di tale scala gerarchica, le imprese sociali costituite in forma di associazione e di fondazione, quindi, risultano primariamente a cavallo tra la normativa delle imprese sociali e quella del terzo settore. Se poi si considera che il codice del terzo settore ha introdotto nel nostro sistema una disciplina puntuale e (tendenzialmente) esaustiva delle associazioni e fondazioni ETS, mentre la normativa del codice civile è rimasta scarna ed insufficiente, le ipotesi di applicazione della disciplina prevista dal codice civile alle imprese sociali costituite in forma di associazione e fondazione risultano del tutto limitate.

            Nella ricostruzione appena proposta la disciplina del codice civile resta sullo sfondo. Per tali motivi essa risulterà applicabile solamente in via residuale, in particolare laddove si riscontrino contemporaneamente lacune tanto nella disciplina dell’impresa sociale (d.lgs.112/2017) che in quella del codice del terzo settore (d.lgs. 117/2017).

Per le ragioni sopra esposte non si vede come possa negarsi alle associazioni e fondazioni che assumono la qualifica di impresa sociale, la possibilità di acquistare la personalità giuridica ai sensi dell’art. 22 CTS, rinunciando alla modalità prevista in generale dal d.p.r. 361/2000. Ai sensi poi dell’art. 11, co. 3, sopra richiamato, l’iscrizione nel registro delle imprese dovrebbe surrogare l’iscrizione nel Runts sia per l’acquisto della qualifica di ETS che per l’ottenimento della personalità giuridica. Pare fondato ritenere applicabile integralmente l’art. 22 CTS, in quanto norma del tutto compatibile con la disciplina delle imprese sociali, e, quindi, riconoscere al notaio rogante il compito di verificare la sussistenza delle condizioni di legge per l’iscrizione, ivi compreso la sussistenza e la formazione del patrimonio minimo21.

6. Conclusioni

La decisione, adottata nel mese di novembre 2020, portante la trasformazione da associazione riconosciuta a fondazione (di partecipazione) impresa sociale risulta tuttora priva di efficacia. Pur essendo trascorso quasi un anno da quella deliberazione, il (complicato) procedimento di trasformazione non risulta concluso ma, soprattutto, non è facile prevedere quali esiti possano derivare dal confronto con l’autorità amministrativa, la quale pretende – in modo, come si è dimostrato, del tutto infondato – di assoggettare l’atto di trasformazione ai controlli previsti dall’art. 2 d.p.r. 361/2000. All’ente interessato, in definitiva, resta da decidere se conformare il proprio statuto alle discutibili richieste dell’autorità prefettizia o promuovere un lungo ed incerto procedimento innanzi al giudice amministrativo. In realtà, entrambe le prospettive segnalate si pongono decisamente in contrasto sia con la libertà statutaria di quegli associati che hanno approvato la trasformazione e sia con il diritto dell’ente di acquisire, tempestivamente, la qualifica di impresa sociale e, di conseguenza, quella di ETS.

Da questo caso allora possiamo ricavare diverse indicazioni utili sullo stato della riforma del terzo settore e dell’impresa sociale. Due meritano di essere qui sottolineate e precisamente: a) l’inidoneità dell’attuale sistema dei controlli amministrativi sugli atti degli enti di diritto privato personificati non societari22, ivi compresa l’attribuzione della competenza al Tribunale amministrativo regionale per l’impugnazione delle decisioni dell’autorità prefettizia o regionale in siffatta materia; b) il mancato coordinamento della legge nei casi di coesistenza di sistemi pubblicitari aventi ad oggetto i medesimi atti.

Occorre da ultimo ricordare che già la legge delega della riforma del terzo settore (l. 6 giugno 2016, n. 106) aveva indicato al legislatore delegato di “riconoscere, favorire e garantire il più ampio esercizio del diritto di associazione e il valore delle formazioni sociali liberamente costituite, ove si svolge la personalità dei singoli” e di “assicurare, nel rispetto delle norme vigenti, l’autonomia statutaria degli enti, al fine di consentire il pieno conseguimento delle loro finalità e la tutela degli interessi coinvolti” (art. 2, l. 106/2016). Di questi principi e criteri direttivi, la cui ultrattività può essere affermata anche dopo l’attuazione della delega, l’interprete può certamente giovarsi anche per risolvere questioni dubbie, come quelle offerte dal caso qui esaminato.

TUTTI I DIRITTI RISERVATI. È vietato qualsiasi utilizzo, totale o parziale, del presente documento per scopi commerciali, senza previa autorizzazione scritta di Terzjus.
[1]

Normalmente questi provvedimenti di sospensione vengono giustificati con la richiesta di integrazione della documentazione o con invito a rettificare e/o modificare la domanda di iscrizione presentata.

[2]

Così, con la solita chiarezza, G. MARASÀ, Le trasformazioni eterogenee, in La riforma di società, cooperative, associazioni e fondazioni, Padova, 2005, p. 80.

[3]

Così testualmente G. FRANCH, Opposizione dei creditori, in Commentario alla riforma delle società, diretto da Marchetti, Bianchi, Ghezzi, Notari, Milano, 2006, p. 405.

[4]

Cfr. M. MALTONI, Sulla trasformazione degli enti del primo libro, in Riv. not., 2020, p. 247.

[5]

Cfr. C. CACCAVALE, La trasformazione di associazione non riconosciuta in associazione riconosciuta, in Il Foro napoletano, 2018, p. 214.

[6]

In questo senso cfr. A. LAUDONIO, in DE GIORGI-LAUDONIO, Le persone giuridiche, III ed., Tomo II, Vicende estintive e modificative, in Trattato di diritto privato a cura di G. Iudica e P. Zatti, Milano, 2020, p. 749.

[7]

Così testualmente A. LAUDONIO, in DE GIORGI-LAUDONIO, Le persone giuridiche, cit., p. 749.

[8]

Così il provvedimento del giudice del registro in commento.

[9]

In realtà il punto non è pacifico. In dottrina, infatti, si è ritenuto che “il legislatore non ha previsto alcun ordine cronologico per gli adempimenti in oggetto; pertanto si deve ritenere che esso sia rimesso alla discrezionalità del notaio rogante l’atto”, così E. BUFFA DI PERRERO, Contenuto, pubblicità ed efficacia dell’atto di trasformazione, in Commentario alla riforma delle società, diretto da P. Marchetti, L.A. Bianchi, F. Ghezzi, M. Notari, Milano, 2006, pp. 82-83; nello stesso senso A. DONATO, La trasformazione: delle società di persone, delle società di capitali, l’atto e la sua pubblicità. La trasformazione eterogenea, in La riforma delle società. Aspetti applicativi, a cura di A. Bortoluzzi, Torino, 2004, p. 519.

[10]

In proposito si veda C. IBBA, Profili della pubblicità legale delle imprese. L’apporto di A. Pavone La Rosa, in AA.VV., Impresa e società nell’opera di Antonio Pavone La Rosa, Milano, 2017, p. 28 ss.; ID., La pubblicità degli enti del terzo settore, in Riv. dir. civ., 2019, p. 636; ID., Il registro delle imprese, in Trattato di diritto privato a cura di G. Iudica e P. Zatti, Milano, 2021, pp. 355 e ss.; G. MARASÀ, L’imprenditore, artt. 2082-2083, in Il Codice civile. Commentario, fondato da e già diretto da P. Schlesinger continuato da F.D. Busnelli e G. Ponzanelli, Milano, 2021, p. 313; M. SPERANZIN, Le operazioni straordinarie e il terzo settore, in Le nuove leggi civili comm., 2019, p. 1251.

[11]

Per tutti si veda G. MARASÀ, Osservazioni su controlli e pubblicità degli enti del Libro I, cod. civ., nel quadro attuale e nelle prospettive di riforma, in La riforma di società, cooperative, associazioni e fondazioni, Padova 2005, 240-241; C. IBBA, La pubblicità degli enti del terzo settore, cit., pp. 624-625, a cui si rinvia per gli ulteriori riferimenti.

[12]

Cfr. M. MALTONI, La trasformazione delle associazioni e delle fondazioni, in La trasformazione delle società a cura di M. Maltoni – F. Tassinari, Milano, 2005, p. 327, il quale nell’esaminare l’ipotesi analoga della trasformazione di associazione riconosciuta in società di capitali, ha sostenuto l’esistenza della duplicazione dei controlli (quello amministrativo e quello notarile di iscrivibilità nel registro delle imprese) ravvisando l’esigenza “di controllo della pubblica amministrazione che osservi la fattispecie dal punto di vista dell’associazione e degli interessi pubblici che vi sono connessi, malgrado la presenza del ministero notarile.”. In realtà non si comprende come e quali interessi pubblici possa tutelare l’autorità amministrativa nel momento in cui è chiamata ad esaminare le modifiche statutarie deliberate in sede di trasformazione, le quali, lo si ribadisce, risultano essenziali esclusivamente per l’acquisizione del nuovo tipo sociale e non per la permanenza dell’ente nel registro delle persone giuridiche. Tali interessi risultano già tutelati dall’intervento del notaio, nel momento in cui egli verifica l’esistenza delle condizioni di legge per l’iscrizione dell’atto nel registro delle imprese.

[13]

I rilievi formulati dalla prefettura, in sintesi, sono i seguenti: a) lo scopo indicato risulta eccessivamente ampio rispetto al patrimonio della “costituenda fondazione”; b) la non ammissibilità, durante la vita dell’ente, di nuovi “fondatori”; c) la non ammissibilità di attribuzione all’assemblea dei fondatori/partecipanti del potere di approvazione del bilancio, in quanto trattasi di competenza propria del Consiglio di gestione in qualità di unico organo responsabile dell’amministrazione dell’ente; d) “ai fini della permanenza della Fondazione nel Registro delle Persone Giuridiche della Prefettura, si ritiene necessaria la nomina di almeno un Revisore Legale dei conti, nomina da indicare espressamente in Statuto”(forse si intendeva dire nell’atto di trasformazione, dato che la nomina del revisore non costituisce un requisito minimo statutario).

[14]

Cfr. i pareri formulati dalla Comm. Spec. del Consiglio di Stato del 17 maggio 2018, n. 1432 e 19 luglio 2019, n. 1897.

[15]

L’esame dei quali risultano ben evidenziati da C. IBBA, La pubblicità degli enti del terzo settore, cit., pp. 633 e ss. al quale si rinvia per gli opportuni approfondimenti.

[16]

In dottrina si ritiene che tale adempimento pubblicitario possa qualificarsi come annotazione all’iscrizione (già avvenuta) dell’ente nel pubblico registro. Per gli argomenti a sostegno di tale qualificazione sia consentito rinviare a N. RICCARDELLI, L’acquisto della personalità giuridica degli enti del terzo settore, in Terzo settore, non profit e coop., 2018, pp. 12 e ss.; nello stesso senso C. IBBA, La pubblicità degli enti del terzo settore, cit., p. 634.

[17]

Ovviamente in tali ipotesi sarà sempre necessario osservare le norme (art. 12, co. 5, d.lgs. 112/2017) sulla devoluzione obbligatoria dell’ente. Quest’ultimo, quindi, se vorrà operare ai sensi del codice civile, sarà tenuto a formare il patrimonio in conformità alle disposizioni previste dal codice civile.

[18]

E’ quanto si ricava dalla disposizione dell’art. 5, co. 2, del d.lgs. 112/2017. Sulla rilevanza di tale disposizione si veda da ultimo G. MARASÀ, L’imprenditore, cit., p. 357, il quale ricorda che tali enti non sono tenuti ad iscriversi nel registro delle imprese, tranne nei casi in cui effettivamente iniziano a svolgere attività di impresa.

[19]

Sul punto si rinvia alla recente e completa ricostruzione offerta da C. IBBA, Il registro delle imprese, cit., pp. 298 e ss.

[20]

Limitatamente alle imprese sociali costituite in forme di società commerciali si è dubitato se l’iscrizione effettuata nella sezione speciale debba considerarsi aggiuntiva o sostitutiva rispetto a quella già adottata e richiesta dalla legge per le società commerciali, ossia l’iscrizione nella sezione ordinaria del registro delle imprese. Nel primo senso si sono espressi A. CETRA, Enti del terzo settore e attività di impresa, in Riv. dir. societario, 2019, p. 682; C. IBBA, La pubblicità degli enti del terzo settore, cit., p. 639; nel secondo G. MARASÀ, La pubblicità presso le sezioni speciali del registro delle imprese: utile per inutile … viziatur, in ID., I contratti associativi a dodici anni dalla riforma del diritto societario, Torino, 2015, p. 189. Tale posizione risulta riproposta da ultimo, con ulteriori argomenti, dal medesimo A., in L’imprenditore, cit., pp. 66 ss., nota 147; nello stesso senso A. FICI, L’impresa sociale e le altre imprese del terzo settore, in AGE, 2018, p. 26.

[21]

In modo conforme alla soluzione proposta si veda A. FICI, L’impresa sociale dopo la riforma del terzo settore, in ID., Un diritto per il terzo settore, Napoli, 2020, p. 45, il quale nel mettere in risalto, sul piano delle fonti normative, l’inserimento della disciplina dell’impresa sociale nell’ambito del nuovo diritto del terzo settore, chiarisce che da tale circostanza potranno derivare per le imprese sociali nuovi vincoli e limiti, ma anche nuove opportunità, tra le quali si segnala, per l’appunto, la possibilità di utilizzare la disciplina dell’art. 22 CTS e non quella del d.p.r. 361/2000 per l’acquisto della personalità giuridica.

[22]

L’eliminazione dei controlli sugli enti privati spettanti, ancora oggi, ad istituzioni amministrative, statali o regionali, è stata da ultimo suggerita in modo autorevole e convincente da M. BASILE, Portare a compimento la revisione della disciplina del codice civile sulle persone giuridiche: impresa impossibile, in Nuova giur. civ. comm., 2021, p. 668

Torna in alto

Ricevi aggiornamenti,
news e approfondimenti sulle attività di Terzjus