Gli Sati Uniti hanno ora un Restatement anche in materia di non profit: con un progetto avviato nel 2014, dopo 6 anni di lavori, in data 20 maggio 2020, in occasione del Meeting annuale, i membri dell’American Law Institute (ALI) hanno votato e approvato il “Restatement of the Law, Charitable Nonprofit Organizations”, edito poi lo scorso anno. Si tratta del frutto di un lavoro ampio e lungo, come avviene per la stesura di tutti i Restatements, che ha visto progressive versioni prima di giungere all’approvazione finale.
Più correttamente, l’attenzione dell’ALI ai temi del non profit è ancora più risalente, dato che già nel 2000 il Consiglio aveva approvato la stesura di Principles on Nonprofit, i cui principali destinatari erano le istituzioni diverse dai tribunali, come legislatori, agenzie amministrative o attori privati; progetto che nel 2014 si è trasformato nella predisposizione del Restatement in commento, che consiste in un corpus normativo consolidato di diritto positivo che si rivolge principalmente ai tribunali.
Prima di affrontare una breve analisi del testo, giova preliminarmente chiarire che non si tratta di una riforma del settore non profit e neppure di un testo dal valore normativo parificabile a quello cui è tradizionalmente abituato il giurista italiano e, più in generale, il giurista di civil law.
Si tratta, infatti, di un testo di origine esclusivamente dottrinale e frutto di un’iniziativa privata promossa dall’Associazione American Law Institute (ALI), che si prefigge lo scopo di esporre, in forma sistematica, le regole della common law americana, soprattutto in quei settori di competenza normativa statale o in cui (i) gli interventi del legislatore non sono stati numerosi; (ii) si sono sviluppate applicazioni del diritto non uniformi; (iii) si è registrata una giurisprudenza frammentata e complessa.
Anche opera privata, i Restatements hanno da sempre avuto un successo notevolissimo, godendo del prestigio derivante dall’autorevolezza dei suoi compilatori. Il Restatement of the Law è infatti il più rinomato prodotto della dottrina giuridica americana, che nasce nel 1923 quando l’American Bar Association istituisce l’American Law Institute, al cui interno riunisce un gruppo di giudici, avvocati e professori con lo scopo di promuovere la produzione di “codici” – i Restatements, per l’appunto – volti a ordinare, armonizzare e chiarificare alcuni settori del diritto americano. Tra quelli “storici” e assai noti si pensi, solo per citarne alcuni, ai Restatements of Agency, Conflict of Laws, Contracts, Judgments, Property, Restitution, Security, Torts e Trusts, molti dei quali aggiornati nel tempo e giunti oramai alla seconda o terza edizione.
Il compito dell’American Law Institute consiste nel “to promote the clarification and simplification of the law and its better adaptation to social needs, to secure the better administration of justice and to encourage and carry on scholarly and scientific legal work”: si tratta quindi di un processo volto ad esporre il diritto nella sua forma vigente e non preordinato alla sua correzione o modifica, ancorché spesso accada che, a fronte di regole divergenti tra i diversi Stati, il Restatement sia chiamato a compiere un’opera di mediazione, cercando di far prevalere la soluzione più moderna e razionale, ma, se necessario, accogliendo anche la soluzione, che pur minoritaria, risulti la migliore per armonizzare la common law americana.
Come detto, dunque, il Restatement non ha un’efficacia vincolante per le istituzioni legali, ma i legislatori dei singoli stati e la giurisprudenza delle corti fanno spesso riferimento ai Restatements come principale canone ermeneutico, costituendo un compendio completo delle questioni legali che si pongono in materia.
Dal punto di vista procedurale, dopo una prima fase, in cui il reporter prepara una bozza iniziale da sottoporre all’opinione di un gruppo di advisers, il draft revisionato viene esaminato da un Council formato da trenta o quaranta prominent judges i practicing lawyers. Solo dopo l’approvazione da parte del Council, la bozza viene presentata in discussione all’A.L.I., nella sua formazione completa che si riunisce annualmente. Da ultimo, il Council elabora una bozza finale (final draft), che, una volta accettato e approvato dall’A.L.I., costituisce il prodotto finale ed ufficiale.
In particolare, il Restatement of the Law, Charitable Nonprofit Organizations è stato elaborato da Jill Horwitz (Professor of Law at UCLA Law – Reporter), Nancy A. Mclaughli e Robert W. Swenson (Professor of Law at the University of Utah , S.J. Quinney College of Law – Associate Reporters) e Marion R. Fremont-Smith ( Hauser Center for Nonprofit Organizations at Harvard University’s John F. Kennedy School of Government – dapprima Reporter e poi Consultant).
Jill Horwitz, reporter del Restatement, in occasione di recenti interviste ha ricordato come “this restatement represents a once-in-a-generation opportunity to clarify a complex and poorly understood area of the law. Charities law is so difficult because it is based on such a wide range of sources — federal and state, common law and statute, English statutes from the 17th century and contemporary tax law — and many courts and lawyers have only passing familiarity with some of these sources”. La stratificazione delle norme, il sistema giuridico basato sul valore del c.d. precedente (regola dello stare decisis) e il sistema di governo federale che determina una legislazione di settore variabile e differente, anche in modo significativo , da Stato a Stato – a cui si affianca, però, una disciplina fiscale federale che consta delle esenzioni relative a income, real property, sales o altri tipi di tassazione specifica, di deducibilità dei contributi o delle donazioni ricevute (income taxes e related exemption for charitable nonprofits) – hanno determinato una complessità significativa della materia. Significative appaiono, in tal senso, le parole della Prof.ssa Jill Horwitz secondo cui “it’s very hard for somebody who hasn’t worked in the field to draw from all these sources. The law in this area is so hard to manage. In addition to the many substantive areas that nonprofit law draws from, you have to be an expert in state law and federal law, and even English common law. You need to be comfortable managing source to source. I think when you put together the different levels of authority, the different sources of substantive law, it can be quite a tricky area”.
Importanti sono i tentativi di semplificazione intrapresi negli ultimi decenni con l’adozione di modelli di Nonprofit Corporation Acts, così da ingenerare maggiore uniformità tra i diversi Stati: si pensi in tal senso allo storico Model Nonprofit Corporation Act del 1952 (modificato nel 1957 e 1964) o al Revised Model Nonprofit Corporation Act, approvato dall’American Bar Association nel 1987 e al più recente Model Nonprofit Corporation Act (3rd ed.) del 2008.
Nel presente quadro mancava però uno strumento come il Restatement che ha il precipuo scopo di informare il lettore della black-letter law, alla base di aspetti giuridici fondamentali relativi alle organizzazioni non profit, spesso a cavallo tra diversi settori del diritto, come dimostrato dal fatto che, mentre alcuni Stati disciplinano gli enti non profit all’interno della general corporate law nella sezione dedicata alle nonstock corporations, altri, come lo Stato di New York e la California, hanno adottato appositi e distinti statutes.
La struttura del Restatement of Charitable Nonprofits segue idealmente il ciclo di vita di un ente non profit – costituzione, dinamiche operative e estinzione – e si articola in 6 capitoli, ciascuno diviso in Sections, che complessivamente declinano i doveri di coloro che governano gli enti non profit, il modo in cui gli asset patrimoniali di tali enti devono essere protetti e preservati in funzione del loro scopo e quali siano i ruoli (e i poteri) di funzionari pubblici e parti private al fine di tutelare tale conservazione.
Più nel dettaglio, il primo capitolo si apre con la definizione di charity quale legal entity with exclusively charitable purposes, established for the benefit of indefinite beneficiaries, and prohibited from providing impermissible private benefit e il tema della scelta della forma giuridica che nell’ordinamento statunitense raggiunge il massimo livello di neutralità giuridica, potendo assumere la forma di corporation, trust, unincorporated association, o qualsiasi altra forma riconosciuta dalla legge.
Nel secondo capitolo è affrontato un tema di sicuro interesse, anche in ottica di comparazione con il sistema del Terzo settore italiano, quale la governance degli enti non profit, che viene, in particolare, declinato sotto i profili del dovere di lealtà (duty of loyalty), di diligenza (duty of care), con un importante attenzione al profilo della c.d. Business Judgment Rule, cioè la responsabilità degli amministratori rispetto alle scelte gestionali, specialmente nel caso in cui gli effetti si siano rivelati dannosi per l’ente. Tema, quest’ultimo di particolare interesse anche per il giurista italiano e per l’espero di enti non profit data la riformulazione ad opera della Riforma del Terzo settore del profilo di responsabilità degli amministratori.
E, ancora, vengono trattati i profili della gestione dell’ente, l’utilizzo degli asset di investimento, la delega ai Board Committees nonché immunità, assicurazione e indemnification (ossia quell’assicurazione da parte dell’organizzazione volta a indennizzare un individuo o un gruppo di individui da spese, risarcimenti, sanzioni e altri importi sostenuti in relazione a qualsiasi procedimento in cui siano stati coinvolti in ragione del loro ruolo svolto all’interno dell’ente stesso).
Il Capitolo 3, intitolato “Modifiche allo scopo e all’organizzazione”, contiene la descrizione delle leggi che regolano i principali cambiamenti nella vita dell’ente, a partire dalle modifiche dello scopo – alla luce delle c.d. Doctrine of Cy Pres e Doctrine of Deviation – per giungere all’estinzione e allo scioglimento e all’insolvenza e al fallimento.
Un’ampia declinazione, poi, dei temi delle “restrictions” sui beni degli enti non profit rispetto alle finalità dell’ente stesso è contenuta nel capitolo 4, che tratta, infatti, della possibilità di prevedere, oltre alla generale destinazione del patrimonio allo scopo caritatevole, anche destinazioni specifiche tramite gli strumenti delle condizioni giuridiche, specifiche previsioni connesse a donazioni (gift instrument) ovvero in ipotesi di raccolte fondi. Non meno interessanti sono poi le previsioni relative alla possibilità prevista in capo all’ente non profit stesso di agire giudizialmente, in presenza di opportune circostanze, per il rispetto di una promessa di donazione fatta a suo favore.
Il capitolo 5 tratta del ruolo (e dei poteri) di soggetti pubblici quali i Procuratori Generali degli Stati, i Tribunali statali e l’Internal Revenue Service (noto con l’acronimo IRS), ente federale responsabile dell’applicazione delle leggi fiscali che, con specifico riferimento agli enti non profit, detiene il registro delle charities riconosciute come esenti fiscalmente; consultabile on line così da garantire ai finanziatori di poter verificare se i contributi elargiti a una particolare organizzazione siano fiscalmente deducibili e integrato da una serie di relazioni annuali che ogni ente deve depositare, contenenti informazioni sulle attività e finanze, secondo una logica di trasparenza e controllo da parte dei terzi. Il capitolo 6, infine, declina la legittimazione ad agire dei privati rispetto a quattro tipi di azioni: 1) azioni dirette contro l’ente non profit (direct suits); 2) azioni per conto dell’ente non profit (c.d. derivative suits on behalf of a charity), 3) azioni volte a far rispettare la destinazione del patrimonio dell’ente per il perseguimento dei suoi fini statutari; 4) azioni per modificare gli scopi dell’ente non profit.
Il Restatement of the Law, Charitable Nonprofit Organizations , come emerge dalla succinta panoramica offerta nei suoi punti essenziali, dimostra come sia il portato di un esigenza di “restating” della charities law che, per definizione, tange diversi istituti quali trusts, corporations, property, e state and federal constitutions – tanto che altri Restatements, come quello sul trust, includono sezioni ad esse dedicate “as minor notes to other subjects” – ma a cui non era fino ad ora stata dedicata un lavoro di tale calibro che affrontasse la materia in modo organizzato o completo e al tempo stesso autonomo e coerente, con una particolare attenzione alla common law.
Come si evince molti sono i profili di primario interesse anche per il giurista italiano, chiamato ad affrontare, con la riforma del Terzo settore, le sfide di un diritto in divenire, in cui dovrà, peraltro, declinare concretamente quella compatibilità prevista dalla riforma in relazione alle molte regole del diritto commerciale introdotte.