Struttura e impatto del “nuovo” diritto del Terzo Settore

La riforma del Terzo Settore del 2017 avrà un impatto significativo sul mondo del non profit. Il “progetto” costituente di trasformazione sociale trova così, anche sul versante del diritto degli enti giuridici, adeguata concretizzazione nella legislazione ordinaria.

  1. Introduzione;
  2. La nozione di ente del terzo settore e i suoi elementi essenziali;
  3. Il “terzo” settore e gli “altri” settori;
  4. Unità e pluralità nel terzo settore;
  5. La “nuova” impresa sociale;
  6. Sull’impatto scientifico-culturale della riforma.

Introduzione

Il d.lgs. n. 117 del 2017, recante il Codice del terzo settore, e il collegato d.lgs. 112/2017, specificamente dedicato all’impresa sociale, hanno dato origine ad una nuova branca dell’ordinamento giuridico italiano1. Infatti, sebbene nota ai più come “riforma”, la legislazione del 2017 ha avuto in realtà un impatto fortemente innovativo sul quadro legislativo previgente, avendo creato un “diritto del terzo settore” che ad essa non preesisteva quale autonomo sistema normativo2.

Il neonato diritto del terzo settore avrà un impatto significativo non solo sulla vasta e variegata realtà degli enti ascrivibili al terzo settore, bensì più in generale sull’ordinamento giuridico e sulla scienza giuridica. È per questo motivo che la rilevanza del diritto del terzo settore oltrepassa gli interessi specifici dei suoi cultori, investendo la comunità scientifica nel suo complesso.

In verità, il diritto del terzo settore s’indirizza, ancor prima, alle persone e alle comunità di cittadini, cui sono finalmente resi disponibili modelli organizzativi appositamente congegnati per l’esercizio, in comune, di attività di interesse generale, nella prospettiva della sussidiarietà orizzontale di cui all’articolo 118, comma 4, Cost.

In questo senso, come altrove abbiamo già sottolineato3, la “riforma” del 2017 costituisce attuazione tardiva di principi e valori costituzionali fondamentali, quali in particolare, oltre alla già menzionata sussidiarietà, la solidarietà di cui all’articolo 2 e l’eguaglianza sostanziale di cui all’articolo 3, comma 2. Il “progetto” costituente di trasformazione sociale trova così, anche sul versante del diritto degli enti giuridici, adeguata concretizzazione nella legislazione ordinaria.

La nozione di ente del terzo settore e i suoi elementi essenziali

A livello micro, spicca innanzitutto la definizione, chiara e puntuale, di ente del terzo settore, che si pone come presupposto necessario di ogni disciplina, ma anche di ogni analisi, non solo giuridica, relativa al terzo settore. Sappiamo finalmente cosa sia un ente del terzo settore e conseguentemente cosa sia il terzo settore. Non occorre più affannarsi per andare alla ricerca di una definizione. È dalla nozione legislativa di ente del terzo settore che è necessario adesso muovere ed è con essa che ci si deve sempre confrontare. Analisi, giuridiche e non, che da essa prescindano dovrebbero considerarsi, già solo per questo motivo, prive del necessario carattere della scientificità.

In estrema sintesi, l’ente del terzo settore è una qualifica soggettiva che può essere assunta (e mantenuta) da enti giuridici in possesso dei requisiti di qualificazione individuati dall’articolo 4 del Codice (così come specificati dai successivi articoli 5, 6 e 8). Questi requisiti sono:

  1. la forma giuridica di associazione, riconosciuta o non riconosciuta (come persona giuridica), o di fondazione o di altro ente di carattere privato diverso dalle società (fanno eccezione le imprese sociali, che possono anche essere costituite in forma di società);
  2. l’indipendenza dai soggetti di cui all’art. 4, comma 2, CTS, ovverosia da amministrazioni pubbliche, formazioni e associazioni politiche, sindacati, associazioni professionali e di rappresentanza di categorie economiche, associazioni di datori di lavoro, che sono poi quei soggetti che non possono mai acquisire la qualifica di ente del terzo settore4
  3. l’esercizio in via esclusiva, o quanto meno principale, di una o più attività di interesse generale, in una qualsiasi forma – non solo gratuita, volontaria o erogativa, ma anche mutualistica o imprenditoriale – e fatta salva la possibilità di esercitare attività “diverse” da quelle di interesse generale entro limiti predeterminati dalla legge;
  4. il perseguimento di finalità civiche, solidaristiche o di utilità sociale;
  5. l’assenza di scopo di lucro5;
  6. l’iscrizione nel RUNTS6.

Si tratta di requisiti tra loro cumulativi, nel senso che devono essere tutti quanti posseduti da un determinato ente affinché esso possa qualificarsi come ente del terzo settore. 

Solo agli enti iscritti nel RUNTS sono riservate le agevolazioni fiscali, le altre misure di promozione e sostegno ed il rapporto privilegiato con gli enti pubblici, così come adesso previsti e disciplinati dal CTS (nonché dal d.lgs. 112/2017 per quanto riguarda le imprese sociali). D’altra parte, solo gli enti iscritti al RUNTS sono sottoposti al particolare regime di controllo pubblico previsto nel CTS.

Il “terzo” settore e gli “altri” settori

“Terzo” in quanto alternativo a “stato” e “mercato”. È con questa accezione, invero molto generale (e senz’altro imprecisa), che si continua (ancora ai nostri giorni) a discutere della funzione che organizzazioni non appartenenti né al settore pubblico né al settore privato tradizionalmente inteso (cioè lucrativo) possono assumere nell’economia e nella società. 

La questione relativa a quali enti compongano il c.d. terzo settore non appare tuttavia risolta a livello internazionale, dove tale settore, piuttosto che essere definito in positivo, viene identificato o con quello nonprofit (specie in ambiente nordamericano, grazie anche alla notevole influenza degli studi di Weisbrod, Hansmann, Salamon e Anheier)7 o con quello dell’economia sociale (in ambito europeo, anche per effetto di leggi istitutive di questo settore8), smarrendo in tal modo la propria identità9. Tentativi di (ri)definizione del terzo settore sono tutt’ora in corso a livello europeo, ma anch’essi dimostrano una certa confusione di idee ed in ogni caso la tendenza ad identificare il terzo settore vuoi col settore nonprofit vuoi con quello dell’economia sociale, o a farlo emergere come sintesi tra questi ultimi10.  

La situazione è oggi in Italia, per effetto della riforma del 2017, completamente diversa, ed è anzi prevedibile che, anche in questo caso, come è già avvenuto per le leggi sulla cooperative sociali (l. 381/1991) e sull’impresa sociale (d.lgs. 155/2006), il diritto italiano possa influenzare il dibattito internazionale ed orientare legislatori europei e non11

Gli enti del terzo settore sono infatti – come abbiamo già sottolineato – chiaramente definiti dal legislatore italiano. La chiarezza è tale da un lato da impedire ogni possibile sovrapposizione con nozioni e concetti diversi, come quello di nonprofit e di economia sociale; dall’altro, da autorizzare una classificazione delle forme organizzative più articolata di quella basata su tre pilastri (mercato, stato e terzo settore), nella quale, peraltro, gli enti del terzo settore potrebbero ricevere una denominazione diversa, che meglio evochi la loro effettiva natura e non trasmetta quel senso di marginalità e subalternità che il qualificativo “terzo” finisce inevitabilmente per veicolare. 

Non già tre sono infatti i settori dell’economia, bensì (almeno) cinque.

Oltre al 

  1. settore pubblico e al
  2. settore privato lucrativo, è infatti possibile (ed opportuno) individuare (e distinguere tra loro) il
  3. settore privato mutualistico (di cui le società cooperative rappresentano la componente principale), il 
  4. settore privato non lucrativo ed il 
  5. settore privato non lucrativo di interesse generale (o, se si preferisce, di utilità sociale)12

Quest’ultimo settore corrisponde al terzo settore come oggi riconosciuto e disciplinato dal relativo Codice del 2017. È un settore che, oltre a distinguersi dai primi tre precedentemente menzionati, va anche tenuto distinto dal settore non lucrativo genericamente inteso, che è identificato sulla base della mera assenza di scopo di lucro soggettivo (ovvero del divieto di distribuzione di utili o nondistribution constraint per dirla à la Hansmann13), che costituisce solo uno degli elementi identificativi (e neanche quello più significativo) del terzo settore14. Confondere e sovrapporre nonprofit e terzo settore sarebbe, dunque, dopo la riforma che ha interessato quest’ultimo, un’operazione errata nell’ambito di analisi di qualsiasi genere, non solo giuridico, ma anche economico e statistico, oltre che nel contesto di atti normativi di natura generale.

Unità e pluralità nel terzo settore

La nozione chiara ed inequivoca di ente del terzo settore che emerge dalla legislazione di riforma non può che rivolgersi a vantaggio del terzo settore, poiché gli consente, tra le altre cose, di promuovere e tutelare con maggiore facilità (anche attraverso organismi comuni di rappresentanza) la propria identità caratteristica15, nonché di essere destinatario di politiche pubbliche di promozione e sostegno – non solo di natura fiscale, ma anche relative ai rapporti con gli enti pubblici16 – più agevolmente giustificabili sul piano del diritto euro-unitario della concorrenza e degli aiuti di stato.

La nozione generale che contribuisce a formare l’insieme degli enti del terzo settore e dunque, in ultima istanza, il settore medesimo, consentendo di delimitarne con nettezza i confini rispetto ad altri settori, non poteva tuttavia andare disgiunta dal riconoscimento della varietà intrinseca al settore. 

Già prima della riforma del 2017 si poteva infatti constatare nella prassi del terzo settore una certa diversità tra varie tipologie di enti. Il terzo settore è sempre stato articolato al suo interno in base a diversi elementi, quali la specifica funzione dell’ente ed in particolar modo le modalità di svolgimento dell’attività di interesse generale. 

Il legislatore ha così, molto opportunamente, unificato sì, ma non già uniformato il terzo settore, di cui ha rispettato il pluralismo interno grazie ad una specifica tecnica normativa, che è stata quella di affiancare ad una fattispecie generale di ente del terzo settore, “atipica” nei suoi possibili contenuti, alcune fattispecie particolari e “tipiche” di enti del terzo settore, specializzate rispetto alla fattispecie generale e tra loro distinte. 

Il risultato è stato dunque che la riforma del 2017 ha dato normativamente vita sia ad un ente del terzo settore “in generale” sia a “singoli” enti del terzo settore.

Alcune fattispecie particolari (organizzazioni di volontariato, associazioni di promozione sociale, società di mutuo soccorso, imprese sociali) erano già legislativamente note, laddove altre (enti filantropici e reti associative) costituiscono una novità sul versante legislativo (pur corrispondendo a realtà già diffuse nella prassi del settore). 

I potenziali interessati alla costituzione di un ente del terzo settore hanno dunque a disposizione un’alternativa, quella tra costituire un ente del terzo settore “tipico” (una ODV, una APS, un’impresa sociale, ecc.), oppure un ente del terzo settore “atipico”, cioè non appartenente ad alcuna tipologia particolare di ente del terzo settore prevista e disciplinata dal legislatore, e corrispondente alla definizione generale di esso contenuta nell’art. 4, comma 1, del Codice (cioè un ente in forma di associazione, riconosciuta o non riconosciuta, o di fondazione, che svolge un’attività di interesse generale per il perseguimento, senza scopo di lucro, di finalità civiche, solidaristiche e di utilità sociale, ed è iscritto al RUNTS, in questo particolare caso nella sezione “altri enti del terzo settore”). 

Pur avendo attirato alcune critiche17, la scelta legislativa di prevedere fattispecie particolari di enti del terzo settore18 in aggiunta a quella generale (e residuale)19 appare sostanzialmente condivisibile, soprattutto tenendo conto della situazione legislativa previgente.

Non si tratta di una scelta legislativa “conservatrice”, bensì funzionale ad un’articolazione interna della disciplina sulla base delle diverse possibili (e sin qui concepibili) modalità d’azione di un ente del terzo settore. 

Nell’ambito del terzo settore possono infatti rientrare enti erogativi ed enti imprenditoriali, enti che etero-destinano beni e servizi ed enti che, in prospettiva mutualistica, li auto-destinano ai propri aderenti, enti che si avvalgono prevalentemente di volontari ed enti che si avvalgono principalmente di lavoratori dipendenti, ecc. Ciascuna di queste “famiglie” richiedeva (e potrà in futuro ancora richiedere) alcune regole specifiche (anche di natura fiscale), e per questo motivo è stata “tipizzata” dal legislatore della riforma, ricevendo una denominazione, questa sì, ricavata (ove possibile) dal passato (ODV, APS, impresa sociale). 

In definitiva, la pluralità di tipi di enti del terzo settore è dovuta a ragioni tecniche piuttosto che politiche20. Inoltre, questa divergenza tra le varie tipologie non è così profonda come in passato. Gli enti del terzo settore, indipendentemente dalla “famiglia” di appartenenza, condividono infatti un’identità (sostanzialmente) comune e sono sottoposti (con alcune limitate deroghe) alle medesime regole di ordinamento ed amministrazione. La diversità di disciplina non è marcata, ed ove sussiste, si giustifica, come già spiegato, soprattutto per le diverse modalità di azione di ciascun tipo di ente21.

Oggi, dunque, non v’è più (né dal punto di vista quantitativo né qualitativo) quella “frammentazione” che in passato esisteva nell’ambito del terzo settore, anche per effetto di leggi speciali sparse, aggrovigliate e non coordinate tra loro22. V’è piuttosto una proficua unità del terzo settore nella (rinnovata) diversità delle fattispecie organizzative che lo compongono.

L’unità complessiva del terzo settore appare foriera di diversi potenziali benefici. Tra le altre cose, essa facilita, come già sottolineato, la promozione e tutela dell’immagine comune e la rappresentanza istituzionale (attraverso le “reti associative”); agevola la costituzione di partnership o “gruppi” tra diverse tipologie di enti del terzo settore (ad esempio, tra enti erogativi ed enti imprenditoriali o tra reti associative ed enti filantropici); consente “trasformazioni” interne al terzo settore (ad esempio, da ODV ad impresa sociale o viceversa) senza pregiudizi (o sanzioni) per l’ente che cambia veste23.

La “nuova” impresa sociale

Tra le diverse tipologie particolari di enti del terzo settore, l’impresa sociale merita qui una menzione speciale. 

Essa costituisce la componente imprenditoriale del terzo settore24. Destinataria già da più di un decennio di una disciplina particolare, non traeva tuttavia da quest’ultima i giusti incentivi per un suo sviluppo. Sulla base della previgente normativa, non sussisteva infatti alcuna ragione per costituire un’impresa sociale diversa dalla cooperativa sociale ex l. 381/1991, essendo (solo) quest’ultima destinataria di un regime fiscale ad hoc particolarmente favorevole25. Le cose sono profondamente cambiate. La nuova disciplina, contenuta nel d.lgs. 112/2017, rende più favorevole il quadro legislativo, allentando alcuni vincoli (tra cui quello relativo alla distribuzione di utili) ed introducendo specifiche misure fiscali di promozione e supporto dell’impresa sociale26.

Da questa nuova disciplina potrà perciò attendersi un “decollo” dell’impresa sociale soprattutto se due condizioni si avvereranno: da un lato, se certi enti (o certe “anime”) del terzo settore abbandoneranno il pregiudizio ideologico per cui tutto ciò che è impresa è di per sé “male”, e operando già di fatto con modalità imprenditoriali, decideranno di “trasformarsi” in imprese sociali; dall’altro, se l’impresa sociale diverrà conosciuta, anche oltre gli attuali confini del terzo settore, per la sua capacità di soddisfare bisogni diversi, non solo quelli di natura sociale dei propri utenti, ma anche quelli di persone e soggetti interessati a lavorare o investire in un contesto imprenditoriale completamente diverso da quello convenzionale. 

Sull’impatto scientifico-culturale della riforma

Se il nuovo diritto del terzo settore presenta, in principio, tutte le carte in regola per porsi come fattore di trasformazione socio-economica del Paese, non meno significativa è la svolta scientifico-culturale che esso è in grado di imprimere, al punto che in dottrina si è giustamente parlato di una “riforma culturale prima che giuridica”27.

Suffragano questa tesi una serie di argomenti.
Innanzitutto, come già sottolineato, con il d.lgs. 117/2017 e il collegato d.lgs. 112/2017 si dà vita, per la prima volta, ad una legislazione organica e tecnicamente evoluta avente ad oggetto una categoria di enti sinora trascurata dal legislatore, che di essi si era occupato solo frammentariamente e disordinatamente. In questo modo, gli enti del terzo settore acquisiscono la medesima dignità legislativa degli enti pubblici, degli enti lucrativi e degli enti mutualistici. Si realizza così una condizione necessaria, anche se da sola non sufficiente, per la parità di trattamento degli enti del terzo settore rispetto alle altre tipologie organizzative.

L’importanza dell’intervento legislativo, tuttavia, non risiede semplicemente nell’aver colmato una lacuna dell’ordinamento giuridico, ma più specificamente nell’aver fornito una base normativa ed una veste giuridica ben definita ad un complesso di enti che, per la loro particolare natura (di enti costituzionalmente rilevanti), avrebbero già da tempo meritato “speciale” attenzione da parte del legislatore.

Questa nuova legislazione è culturalmente importante anche perché legittima il terzo settore di per sé ed in quanto tale, quale complesso di enti animati da specifici propositi e organizzati secondo particolari modalità in confronto alle altre categorie di enti. Una categoria di enti – quella del terzo settore – che pertanto non è né marginale o secondaria, né residuale o subalterna rispetto alle altre, ma semplicemente da queste ultime autonoma e distinta in ragione dei requisiti che la identificano, adesso anche legislativamente.

Da questo punto di vista, il nuovo diritto del terzo settore segna una netta cesura rispetto a quel clima culturale in cui il concetto di “terzo settore” emerge quale risposta al fallimento di altri due settori, quello pubblico (government failure) e quello privato (market failure)28. Gli enti del terzo settore, infatti, non entrano in gioco (né devono essere invocati) soltanto quando gli altri due settori (pubblico e privato) sono incapaci di soddisfare efficacemente determinati bisogni, ma costituiscono un’opzione sempre disponibile per chiunque sia alla ricerca di un modello organizzativo coerente con i propri obiettivi (non speculativi)29.

In questo senso, proprio grazie alla sua organicità e tecnicità, la nuova legislazione ha “normalizzato” il terzo settore e i suoi enti. Li ha resi una tipologia organizzativa “tra le altre”, ma “distinta dalla altre”, in un contesto ordinamentale che si ispira al principio della pluralità delle forme organizzative (anche con riguardo alle forme di esercizio di attività economico-imprenditoriale)30. Una veste giuridica cui può ricorrere chiunque sia animato da finalità civiche, solidaristiche e di utilità sociale, e non trovi pertanto nel modello delle società lucrative e delle società mutualistiche, così come in quello degli enti (meramente) senza scopo di lucro (cioè le associazioni e fondazioni ordinarie del codice civile), adeguate risposte alle proprie esigenze.

In termini di importanza, e nonostante il nome che porta, il terzo settore non è perciò “terzo” rispetto a nessun altro settore. Sulla necessità di superare il binomio Stato-mercato e la conseguente alternativa tra pensiero liberale e pensiero socialista, nonché di guardare alla società civile e alle sue strutture organizzative in maniera diversa, ovvero in chiave propositiva piuttosto che residuale, si è di recente espressa, sulle orme di autorevole dottrina economica31, una non meno autorevole dottrina giuridica32. Condividiamo pienamente questa impostazione, a condizione, però, che essa non si spinga sino ad invocare l’immunità degli enti del terzo settore da qualsivoglia disciplina, ovvero da regole di organizzazione e funzionamento (nonché da controlli esterni) che ne garantiscano la coerenza con la specifica identità. Gli enti del terzo settore non dovrebbero infatti né essere destinatari di una disciplina “ossessiva”33 né andare esenti da ogni etero-regolamentazione, bensì, molto semplicemente, essere oggetto di una disciplina particolare rispettosa dei loro tratti peculiari, e ciò anche alla luce del principio costituzionale di eguaglianza sostanziale che impone al legislatore di trattare in maniera differente situazioni e fattispecie tra loro diverse. Del resto, il favor legislativo di cui gli enti del terzo settore sono destinatari, e dunque la loro differenza di trattamento rispetto agli enti di diritto comune, impone la previsione a loro carico di oneri a garanzia della loro particolare “meritevolezza” alla luce dei valori costituzionali, e dei successivi controlli pubblici, anch’essi costituzionalmente necessari rispetto ad enti agevolati34

Un certo “equilibrio” nella disciplina del fenomeno, al di là della perfettibilità di singole disposizioni (ma quale normativa è mai perfetta?), sembra essere stato raggiunto dalla legislazione del 2017, il cui grado di “salienza costituzionale” è stato infatti giudicato “elevato”35. Tanto più se si pensa che essa si compone non solo di norme imperative e cogenti, che comprimono l’autonomia privata, ma anche di norme dispositive e suppletive, che l’autonomia privata non già limitano bensì supportano, e che molte delle vigenti norme imperative e cogenti sono in realtà “graduate” in base a criteri dimensionali, così da tenere conto della capacità dell’ente del terzo settore di sopportare gli oneri generati dalla loro applicazione36.

Un aspetto particolarmente interessante per la scienza giuridica in generale è che la nuova legislazione sul terzo settore rientra a nostro avviso tra le “buone leggi che rendono le persone buone”37. Non assume infatti come modello antropologico di riferimento l’homo oeconomicus che mira alla massimizzazione del proprio benessere individuale, bensì l’uomo altruista o quanto meno ego-altruista, cui fornisce una possibile struttura di azione, cioè l’ente del terzo settore, attraverso la quale realizzare il suo orientamento solidaristico38. In questo senso, il ribaltamento di prospettiva rispetto alla disciplina delle società lucrative, concepite allo scopo di dividere gli utili d’impresa (art. 2247, codice civile), appare evidente. 

Il diritto non deve infatti essere impiegato soltanto per prevenire, limitare e sanzionare il bad man, oppure per sostenere il desiderio di accumulazione dell’homo oeconomicus – ciò che peraltro, in virtù del c.d. meccanismo di crowding out,  tenderebbe “a far aumentare nella popolazione la percentuale delle motivazioni estrinseche e quindi ad accrescer la diffusione dei comportamenti di tipo antisociale”39 –   ma altresì per promuovere e facilitare comportamenti virtuosi di persone buone che aspirano a diventare migliori. La legge sul terzo settore illumina su questo possibile ruolo, spesso trascurato, del diritto come “diritto delle persone buone”40. E la scienza giuridica può così cominciare ad allinearsi a quella economica, che da qualche tempo ha invece acquisito consapevolezza della fallacia del paradigma esclusivo dell’homo oeconomicus ed inizia a riformulare le proprie teorie muovendo da presupposti antropologici di natura diversa (l’homo donator o l’homo reciprocans)41.

Ancora più in particolare, il nuovo diritto del terzo settore impatta prepotentemente sulla teoria e il sistema del diritto privato, specialmente quello delle organizzazioni. 

Il diritto privato degli enti giuridici non aveva infatti vissuto sin qui quel rinnovamento che aveva invece già interessato altri settori del diritto privato. Era rimasto legato all’idea del “diritto privato moderno … come forma giuridica del capitalismo” e come disciplina esclusiva di interessi economico-patrimoniali, comunque individualistici42. All’“invenzione della società di capitali”, quale “uno degli elementi più importanti della costruzione, da parte dello Stato, di un ordinamento giuridico adeguato ai processi di sviluppo del capitalismo”43, non avevano fatto seguito parallele invenzioni rivolte invece alla promozione e sviluppo delle esigenze organizzative della società civile, rimaste dipendenti dalla “scarna” disciplina del primo libro del codice civile. È chiaro ed evidente come il nuovo diritto del terzo settore abbia profondamente modificato questa realtà normativa, aprendo anche il diritto privato delle organizzazioni alla tutela e valorizzazione di interessi non patrimoniali della persona e della comunità, nonché al principio costituzionale di sussidiarietà orizzontale44.

Questo passaggio legislativo è inoltre di grande momento per il giurista che aspira a studiare i fenomeni organizzativi in prospettiva unitaria e sistematica, superando quelle artificiose barriere che sono l’esclusivo frutto di articolazioni disciplinari (come quella tra diritto pubblico e diritto privato, ed in particolar modo tra diritto privato e diritto commerciale) ingiustificate e pregiudizievoli se producono l’effetto di spezzare l’unità del pensiero giuridico e legittimare il giurista ad ignorare fenomeni capaci di illuminare o arricchire la sua analisi sol perché si manifestano oltre le frontiere del suo specifico settore disciplinare.

La nuova disciplina del terzo settore mostra infatti, chiaramente ed inequivocabilmente, che i tradizionali confini tra enti del primo libro (quelli non societari) ed enti del quinto libro del codice civile (quelli societari) sono definitivamente saltati. Unitamente ad altre recenti discipline (come quella sulle società benefit), conferma infatti che le strutture organizzative del quinto libro, cioè le società, possono essere impiegate per le più svariate finalità, incluse quelle civiche, solidaristiche e di utilità sociale che connotano le imprese sociali; e che le strutture organizzative del primo libro del codice civile, cioè le associazioni e le fondazioni, possono essere impiegate per lo svolgimento di attività di varia natura, anche imprenditoriali. Anche per questa via si ha dunque riprova dell’impossibilità di separare (anche “fisicamente” nella legislazione) la sfera economica da quella sociale, predisponendo per ciascuna di esse strutture organizzative ad hoc, separate e non comunicanti tra loro (come invece avveniva nell’originario progetto del codice civile, dove agli enti societari, collocati nel quinto libro, era demandato lo svolgimento di impresa e il perseguimento di obiettivi economici, mentre agli enti non societari, collocati nel quinto libro, era affidato il perseguimento di obiettivi sociali o quanto meno “ideali”).

Assieme ad altri “codici di settore”, il Codice del terzo settore dimostra poi che la crescente complessità delle relazioni socio-economiche non può essere governata esclusivamente da regole di diritto privato, ma richiede sempre più quella che Rodotà definiva una “strategia giuridica integrata”45, tale da affiancare e coniugare, tra le altre, la prospettiva privatistica e quella pubblicistica, la dimensione individuale e la dimensione collettiva della tutela.

La nuova legislazione, infine, rende manifesta la scarsa utilità di un approccio giuridico puramente formalista, e la necessità, in nome del principio di effettività, di una maggiore concretezza del pensiero giuridico e di una sua capacità di sintesi con prospettive diverse, quali quella economica e sociologica. Il diritto, molto banalmente, non è mai fine a se stesso: le norme giuridiche si producono per uno scopo, rispetto al quale devono essere indirizzate e valutate, e a tal fine l’esigenza della loro “coerenza formale” potrebbe cedere il passo a quella della loro effettività rispetto allo scopo. Ciò non significa che la qualità dei testi legislativi debba essere trascurata o che non ci si debba preoccupare di come un determinato provvedimento legislativo si collochi nel sistema. Significa soltanto che le risorse, per definizione “scarse”, devono essere utilizzate anzitutto per raggiungere obiettivi precisi e concreti, ciò che in molti casi potrebbe anche richiederne l’impiego per l’“ascolto” di coloro che sono portatori di interesse (o stakeholder) rispetto ad una determinata disciplina, così come è avvenuto nel processo che ha portato all’adozione dei decreti legislativi di riforma del terzo settore.

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[1] Entrambi i decreti hanno attuato la legge delega 6 giugno 2016, n. 106. Altri decreti legislativi emanati in attuazione della medesima legge delega 106/2016 sono il d.lgs. 111/2017 sull’istituto del cinque per mille e il d.lgs. 40/2017 sul servizio civile universale, che però, pur essendo di primario interesse per gli enti del terzo settore, non riguardano solo questi ultimi. Inattuata è stata invece la delega sulla riforma del primo libro del codice civile, pur contenuta nella legge 106/2016: sulle possibili ragioni giustificatrici di questa scelta governativa, cfr. Fici, Profili e principi generali della riforma del terzo settore, in Fici et al., Dalla parte del terzo settore. La riforma letta dai suoi protagonisti, Bari, 2020, p. 25 ss.  
[2] Cfr. Borzaga, Opportunità e limiti della riforma del terzo settore, in Fici (a cura di), La riforma del terzo settore e dell’impresa sociale. Una introduzione, Napoli, 2018, p. 57: “nonostante … nel linguaggio comune il termine usato per indicare sia la legge delega n. 106 del 2016 che i decreti attuativi della stessa … sia quello di “riforma”, è evidente che questo complesso di norme, più che riformare il Terzo settore compie una vera a propria opera di istituzionalizzazione. Se infatti fino a ieri questo termine era utilizzato, soprattutto nelle scienze sociali, esclusivamente per descrivere in due sole parole il sempre più variegato insieme di organizzazioni che operavano perseguendo finalità di interesse generale (o sociale), alcune delle quali spesso prive di un vero e proprio riconoscimento, a partire da oggi nell’ordinamento italiano esso indica un soggetto unitario, con caratteristiche, confini, finalità e responsabilità precisi. In ragione di ciò ad esso è attribuita una dignità pari a quella delle istituzioni pubbliche e delle imprese o, detto in termini più precisi, del privato lucrativo”. Per diverse ragioni, le preesistenti discipline sulle organizzazioni di volontariato (l. 266/1991), sulle cooperative sociali (l. 381/1991), sulle ONLUS (d.lgs. 460/97), sulle associazioni di promozione sociale (l. 383/2000) e sull’impresa sociale (d.lgs. 155/2006) non erano capaci di dar luogo ad un diritto del terzo settore in senso proprio.  
[3] Cfr. Fici, Sulle basi costituzionali del nuovo diritto del terzo settore, in Annali 20/2019 del Dipartimento giuridico dell’Università degli Studi del Molise. Studi in onore di Valentino Petrucci, Napoli, 2019, p. 199 ss.; nonché Id., Profili e principi generali della riforma del Terzo settore, cit., p. 3 ss.
[4] Una deroga è stata successivamente introdotta dall’articolo 11-sexies, comma 1, del D.L. 14 dicembre 2018, n. 135, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 febbraio 2019, n. 12, con riguardo agli enti risultanti dalla “trasformazione” delle IPAB. Oggi si legge infatti nell’art. 4, comma 2, CTS, quanto segue: “sono altresì escluse dall’ambito di applicazione del presente comma le associazioni o fondazioni di diritto privato ex Ipab derivanti dai processi di trasformazione delle istituzioni pubbliche di assistenza o beneficenza, ai sensi del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 16 febbraio 1990, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 45 del 23 febbraio 1990, e del decreto legislativo 4 maggio 2001, n. 207, in quanto la nomina da parte della pubblica amministrazione degli amministratori di tali enti si configura come mera designazione, intesa come espressione della rappresentanza della cittadinanza, e non si configura quindi mandato fiduciario con rappresentanza, sicché è sempre esclusa qualsiasi forma di controllo da parte di quest’ultima”. Analoga previsione si trova nell’art. 4, comma 3, d.lgs. 112/2017. Regole particolari valgono però per le imprese sociali ai sensi dell’art. 4, d.lgs. 112/2017.  
[5] Solo l’impresa sociale societaria ha una limitata possibilità di distribuire dividendi ai soci: cfr. art. 3, d.lgs. 112/2017.  
[6] Sicché, costituendo anch’esso un requisito costitutivo della natura giuridica di ETS, un ente non iscritto al RUNTS non potrebbe qualificarsi come ETS e far uso della relativa denominazione, nonostante presenti tutti gli altri requisiti di qualificazione precedentemente elencati nel testo. Gli ETS devono inoltre iscriversi nel registro delle imprese qualora svolgano attività esclusivamente o principalmente in forma di impresa commerciale (art. 11, comma 2, CTS). Le imprese sociali s’iscrivono nel Registro delle imprese (sezione “imprese sociali”) e non nel RUNTS, cui però in ogni caso i dati sulle imprese sociali transiteranno, per essere inserite in una sua apposita sezione.  
[7] Cfr. Weisbrod, Toward a Theory of the Voluntary Nonprofit Sector in a Three-Sector Economy in Id. (ed.), The Voluntary Nonprofit Sector, Lexington, 1977, nonché in Rose-Ackerman (ed.), The Economics of Nonprofit Institutions, OUP, 1986, p. 21 ss.; Hansmann, The Role of Nonprofit Enterprise, in Yale Law Journal, 1980, p. 835 ss., nonché in Rose-Ackerman (ed.), The Economics of Nonprofit Institutions, cit., 57 ss.; Anheier & Seibel (eds.), The Third Sector: Comparative Studies of Nonprofit Organizations, Berlin-New York, 1990; Salamon & Anheier (eds.), Defining the nonprofit sector. A cross-national analysis, Manchester University Press, 1997.  
[8] Antesignana la legge spagnola del 2011 (Ley 5/2011, de 29 de marzo, de Economía Social) cui hanno fatto seguito la legge portoghese del 2013 (Lei 30/2013, de 8 de maio, Lei de Bases da Economia Social) e quella francese del luglio del 2014 (Loi 2014-856, du 31 juillet 2014, relative à l’économie sociale et solidaire). Queste leggi sono presentate e discusse in Fici (a cura di), Diritto dell’economia sociale. Teorie, tendenze e prospettive italiane ed europee, Napoli, 2016.  
[9] Cfr. Defourny, Third sector, in Bruni e Zamagni (eds.), Handbook on the Economics of Reciprocity and Social Enterprise, Cheltenham-Northampton, 2013, p. 400 ss., il quale peraltro ritiene che quello di “terzo settore” per denominare questo insieme di organizzazioni è il termine più neutrale e perciò capace di superare specificità di luogo o d’altro genere.  
[10] Cfr. Salamon & Sokolowski, Beyond Nonprofits: Re-conceptualizing the Third Sector, in Voluntas, 2016, p. 1515 ss.  
[11] Cfr. Borzaga, Opportunità e limiti della riforma del terzo settore, cit., p. 62, il quale annovera tra i punti di forza della nuova disciplina quello di “aver dato una definizione unitaria del Terzo Settore, in positivo e basata su criteri diversi e più coerenti di quelli fino ad ora utilizzati anche a livello internazionale”.  
[12] In questa classificazione – che peraltro ammette figure ibride (come le società benefit, che in essa si collocherebbero tra il secondo e il quinto settore) – l’ordine numerico non esprime un ordine di importanza. L’obiettivo è soltanto mettere in mostra la pluralità delle forme organizzative che, operando nel mercato, possono costituire risposta (diversa) ai (medesimi) bisogni economico-sociali; quella pluralità decantata da autorevoli economisti per i suoi effetti positivi a livello macroeconomico, sostenuta dalle istituzioni europee, ed efficacemente promossa dal legislatore italiano mediante questa nuova legislazione organica sugli enti di terzo settore: Cfr. Stiglitz, Moving beyond Market Fundamentalism to a More Balanced Economy, in Annals of Public and Cooperative Economy, 2009, p. 45 ss.; e, tra le altre, la Comunicazione della Commissione europea COM(2014)18 del 23 febbraio 2004, sulla promozione delle società cooperative in Europa, dove si legge: “today the Commission recognizes the rich variety of enterprise forms in the EU is an important element for the EU economy”.  
[13] Cfr. Hansmann, The Role of Nonprofit Enterprise, cit., p. 838: “A nonprofit organization is, in essence, an organization that is barred from distributing its net earnings, if any, to individuals who exercise control over it, such as members, officers, directors, or trustees. By ‘net earnings’ I mean here pure profits–that is, earnings in excess of the amount needed to pay for services rendered to the organization; in general, a nonprofit is free to pay reasonable compensation to any person for labor or capital that he provides, whether or not that person exercises some control over the organization. It should be noted that a nonprofit organization is not barred from earning a profit. Many nonprofits in fact consistently show an annual accounting surplus. It is only the distribution of the profits that is prohibited. Net earnings, if any, must be retained and devoted in their entirety to financing further production of the services that the organization was formed to provide”. Si tratta, invero, di una nozione di non distribuzione di utili molto vicina a quella di cui all’art. 8 del Codice del Terzo settore.  
[14] Come ben sottolineano Ponzanelli e Montani, Dal “groviglio di leggi speciali” al codice del terzo settore, in Fici (a cura di), La riforma del terzo settore e dell’impresa sociale. Una introduzione, cit., p. 36 s.: “il nuovo codice … introducendo la nozione di ente del Terzo settore provvede ad una qualificazione in positivo: dal non distribution constraint all’obbligo di reinvestimento. Ben inteso, il divieto di distribuzione degli utili non svanisce e, anzi, trova rinnovata valenza attraverso un’esplicita previsione: ma da unico criterio differenziale diviene uno degli elementi costitutivi dell’ente del Terzo settore, che si colora di una connotazione positiva, divenendo, più specificamente, divieto di ripartizione dell’utile e obbligo di destinazione di tutte le entrate nel patrimonio dell’ente stesso per il miglior perseguimento dell’attività e dello scopo statutario”.  
[15] Cfr. sul punto Rossi et al., Identità e rappresentanza del terzo settore, in Zamagni (a cura di), Libro bianco sul terzo settore, Bologna, 2011, p. 61 ss.  
[16] A cui ben introducono, gli scritti di Lombardi, Il rapporto tra enti pubblici e terzo settore, e di Scalvini, Co-programmazione, co-progettazione e accreditamento: profili e questioni applicative, entrambi in Fici (a cura di), La riforma del terzo settore e dell’impresa sociale. Una introduzione, cit., rispettivamente p. 219 ss. e p. 263 ss.  
[17] Cfr. Borzaga, Opportunità e limiti della riforma del terzo settore, cit., p. 63, il quale annovera tra i limiti della riforma, “il non aver avuto il coraggio di superare completamente la frammentazione delle forme organizzative che ha accompagnato lo sviluppo della legislazione civilistica e fiscale degli ultimi quattro decenni, in particolare la distinzione tra organizzazioni di volontariato, associazioni di promozione sociale e altre organizzazioni di terzo settore, quella tra enti commerciali e non commerciali, ma anche quella tra cooperative sociali e imprese sociali”.  
[18] Non rappresenta un’ulteriore fattispecie particolare di ente del terzo settore l’ente religioso civilmente riconosciuto nonostante la riforma ad esso dedichi specifiche norme (sia nel Codice che nel decreto sull’impresa sociale). Queste ultime, invero, sono volte non già a consentire all’ente religioso di divenire (particolare) ente del terzo settore (l’ente religioso civilmente riconosciuto, considerato il suo fine di culto essenziale e prevalente, non potrebbe mai essere o divenire tale), bensì soltanto ad estendere e conformare l’applicazione della disciplina del terzo settore ad un tipo di ente affatto peculiare quale è, appunto, l’ente religioso civilmente riconosciuto. Sul punto cfr., già a partire dalla formula “enti religiosi civilmente riconosciuti”, l’approfondita analisi di Simonelli, Gli enti religiosi civilmente riconosciuti e la riforma del terzo settore, in Fici (a cura di), La riforma del terzo settore e dell’impresa sociale. Una introduzione, cit., p. 307 ss. Parimenti, non costituiscono una tipologia particolare di enti del terzo settore i centri di servizio per il volontariato (CSV) di cui agli artt. 61 e ss. del Codice, poiché quella di CSV è una funzione (di servizio al volontariato) che può essere attribuita (da un apposito organismo) ad un ente del terzo settore dotato di certe caratteristiche: cfr. Fici, La riforma dei centri di servizio per il volontariato, in Id. (a cura di), La riforma del terzo settore e dell’impresa sociale. Una introduzione, cit., p. 377 ss.  
[19] Giova qui sottolineare che costituire un ente particolare del terzo settore (una ODV, un’impresa sociale, ecc.) è una scelta e non già un obbligo. Pertanto, niente impedisce agli interessati di costituire un ente del terzo settore in generale qualora non vogliano o non possano costituirne uno in particolare. In questo senso, l’ente del terzo settore in generale è anche la figura “residuale” (non a caso denominata “altro ente del terzo settore” ai fini dell’iscrizione nel RUNTS).  
[20] Anche se, sotto il profilo del merito, condividiamo quanto scrive Zamagni, Introduzione: slegare il terzo settore, in Id. (a cura di), Libro bianco sul terzo settore, cit., p. 17, ovverosia che: “la pluralità delle figure giuridiche nel Terzo settore è un bene che il legislatore deve difendere ad ogni costo, anche contro i tentativi, di tanto in tano ricorrenti, di procedere ad una sorta di reductio ad unum”.  
[21] Cfr. più ampiamente Fici, L’attività degli enti del terzo settore, in Gorgoni (a cura di), Il codice del terzo settore. Commento al Decreto legislativo 3 luglio 2017, n. 117, Pisa, 2018, p. 61 ss.  
[22] Cfr. Ponzanelli e Montani, Dal “groviglio di leggi speciali” al codice del terzo settore, cit.  
[23] Già Zamagni, Introduzione: slegare il terzo settore, cit., p. 31, proponeva: “è importante … che le eventuali trasformazioni – sempre che avvengano entro il Terzo settore e con la giusta attenzione a impedire operazioni fiscalmente elusive – non trovino sbarramenti o impedimenti di sorta”.  
[24] Anche se l’esercizio di attività d’impresa non è precluso agli enti del terzo settore diversi dalle imprese sociali: cfr. Fici, L’impresa sociale e le altre imprese del terzo settore, in Analisi giuridica dell’economia, 2018, n. 1, p. 19 ss.  
[25] L’enorme crescita delle cooperative sociali anche negli anni successivi al d.lgs. 155/2006 dimostra questo assunto: l’ISTAT, nell’ultimo censimento relativo al 31 dicembre 2015, ritiene vi siano 16.125 cooperative sociali esistenti (il 4,8% in più di quelle esistenti al 31 dicembre 2011).  
[26] Per approfondimenti, cfr. Fici, La nuova impresa sociale, in Id. (a cura di), La riforma del terzo settore e dell’impresa sociale. Una introduzione, cit., p. 343 ss.  
[27] Cfr. Bozzi, Terzo settore: osservazioni a “prima lettura” su una riforma culturale prima che giuridica, in Contratto e impresa, 2017, p. 1253 ss.  
[28] Le origini del termine pare possano farsi risalire ad un’idea formulata negli Stati Uniti, impiegando proprio questa terminologia, in due lavori, coevi, del 1973, di Theodore Levitt e di Amitai Etzioni (cfr. Levitt, The Third Sector: New Tactics for a Responsive Society, Amacom, New York, 1973, ed Etzioni, The Third Sector and Domestic Missions, in Public Administration Review, 1973, p. 314 ss.: cfr. Lorentzen, Sector Labels, in Taylor (ed.), Third Sector Research, Springer, Berlin-Heidelberg, 2010, p. 25). Nel c.d. “terzo settore” i due autori individuavano una possibile alternativa al dualismo tra stato e mercato nella soddisfazione di bisogni economici e sociali. Prescindendo dagli enti e dalle iniziative che essi vi riconducevano (molte delle quali sicuramente non rientranti nel concetto di terzo settore così come consacrato nella nostra legislazione di riforma), il settore era dunque “terzo” in quanto distinto dagli altri due settori che sin lì si contendevano il campo nel dibattito tra fautori del capitalismo (e dunque del mercato e delle imprese private come soluzione alle questioni sociali) e sostenitori del socialismo (cioè dell’amministrazione statale nella veste di produttore di beni e servizi). Il terzo settore, peraltro, era da un lato inteso come un’opzione aggiuntiva e non già sostitutiva delle altre due, dall’altro concepito come qualcosa di “ibrido” rispetto ai restanti, e perciò in certe situazioni più efficace, perché in grado di combinare l’efficienza e perizia, tipiche del settore privato, con la cura di interessi pubblici, propria del settore pubblico.  
[29] Nel “chiunque” rientrano, tra gli altri, sia gli individui che si organizzano per svolgere insieme attività di interesse generale, sia lo Stato e gli altri enti pubblici che ricercano un partner privato assieme al quale realizzare l’interesse generale.  
[30] Ovvero, come si usa dire adesso, senza che ciò muti la sostanza delle cose, alla biodiversità dei modelli organizzativi.  
[31] Cfr. Zamagni, Introduzione: slegare il terzo settore, cit., p. 13 ss.  
[32] Cfr. Lipari, Il ruolo del terzo settore nella crisi dello Stato, in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 2018, p. 637 ss.  
[33] Ci pare che questa preoccupazione emerga in Lipari N., Il ruolo del terzo settore nella crisi dello Stato, cit., là dove giudica il codice del terzo settore “tutto incentrato sul tentativo di ricondurre l’attività del c.d. terzo settore sotto l’ombra disciplinare dello Stato”.  
[34] Cfr. Gori, Il sistema delle fonti nel diritto del terzo settore, in Osservatorio sulle fonti, 1/2018, p. 8 ss.  
[35] Da Gori, Il sistema delle fonti nel diritto del terzo settore, cit., p. 10 s., secondo cui “Sebbene la legislazione del Terzo settore sia percepita spesso (con una prospettiva miope e gravemente erronea) come una sorta di compilazione di norme “tecniche”, soprattutto fiscali, di favore e di oneri, in verità è assai elevato il suo grado di salienza costituzionale: essa, infatti, esprime principalmente una valutazione di meritevolezza di determinati fini ed attività svolti da soggetti privati e, solo di riflesso, ne stabilisce le condizioni di svolgimento sul piano civile e fiscale”.  
[36] Gli esempi sono numerosi: si pensi, ad esempio, all’obbligo di redigere il bilancio sociale, che scatta solo quando l’ente del Terzo Settore abbia entrate superiori ad un milione di euro (art. 14, comma 1, Codice), o all’obbligo di redazione del bilancio di esercizio, per cui gli enti del terzo settore con entrate inferiori a 220.000 euro possono ricorrere alla più semplice forma del rendiconto per cassa (art. 13, comma 2). Altri esempi importanti si ritrovano all’art. 30, con riguardo all’obbligo di nominare un organo di controllo interno, e all’art. 31, con riguardo all’obbligo di nominare un revisore legale dei conti.  
[37] Cfr. Stout, Cultivating Conscience. How Good Laws Make Good People, Princeton University Press, 2011. Tra queste leggi, “buone” nel senso suindicato, rientrano, tra le altre, le recenti discipline sul “dopo di noi”, sulla lotta agli sprechi alimentari, sul servizio civile universale.   
[38] In conformità al compito primario del terzo settore, che secondo Zamagni, Introduzione: slegare il terzo settore, cit., p. 13, consiste nel “concorrere a forgiare il carattere umano e così … contribuire ad assecondare il progresso morale e civile del paese”.  
[39] Così Zamagni, Introduzione: slegare il terzo settore, cit., p. 48.  
[40] Cfr. Feldman, The Law of Good People, Cambridge-New York, 2018.  
[41] Cfr., in termini generali, ed anche per ulteriori riferimenti bibliografici, Resta, Il diritto e i limiti della razionalità economica, in Fici (a cura di), Diritto dell’economia sociale. Teorie, tendenze e prospettive italiane ed europee, cit., p. 27 ss.  
[42] Cfr. Salvi, Capitalismo e diritto civile. Itinerari giuridici dal Code Civil ai Trattati europei, Bologna, 2015, p. 18 e p. 140.  
[43] Così Salvi C., Capitalismo e diritto civile. Itinerari giuridici dal Code Civil ai Trattati europei, cit., p. 50.  
[44] Cfr. in generale, per questa prospettiva di indagine ed analisi, Nuzzo (a cura di), Il principio di sussidiarietà nel diritto privato (2 voll.), Torino, 2014, ed ivi in particolare lo scritto di Fernández del Moral Domínguez, Carta delle fondazioni e ordinamento del terzo settore.  
[45] Cfr. Rodotà, Protezione dei dati e circolazione delle informazioni, in Id., Tecnologie e diritti, Bologna, 1995, p. 41 ss., spec. p. 93 ss.
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