La sentenza del TAR Lombardia-Milano n. 2533/2024 – già oggetto di un commento da parte del Prof. A. Santuari (https://www.personaedanno.it/articolo/onlus-e-differenze-tra-co-progettazione-e-appalti-importanza-delle-linee-guida-ministeriali-decreto-n-72-2021-tar-lombardia-2533-24) – presenta dei risvolti interessanti con riguardo alla co-progettazione e al ruolo delle Onlus.
I giudici hanno rigettato il motivo di ricorso fondato sulla inammissibilità della partecipazione dell’ATI prima graduata nella procedura controversa, in quanto composta da tre Onlus non iscritte al RUNTS (requisito, questo, previsto in diversi articoli dell’avviso di co-progettazione e co-gestione della Casa dell’Accoglienza Enzo Jannacci, reso pubblico da parte del Comune di Milano). Come si legge nella ricostruzione fattuale, “si tratta di un edificio per l’accoglienza di adulti italiani e stranieri che versano in condizione di povertà e di emarginazione sociale, necessitanti di una sistemazione abitativa, anche temporanea”.
Ai sensi dell’art. 34, comma 3, d.m. 106/2020 – decreto avente ad oggetto la “Definizione delle procedure di iscrizione degli enti, delle modalità di deposito degli atti, delle regole per la predisposizione, la tenuta, la conservazione del Registro unico nazionale del Terzo settore” –, le Onlus presentano « fino al 31 marzo del periodo d’imposta successivo all’autorizzazione della Commissione europea di cui all’art. 101, comma 10, del decreto legislativo 3 luglio 2017, n. 117, all’ufficio del RUNTS territorialmente competente, utilizzando la modulistica resa disponibile sul Portale del RUNTS, apposita domanda ai sensi del presente articolo, indicando la sezione del RUNTS nella quale intende essere iscritto e allegando copia dell’atto costitutivo, dello statuto adeguato alle disposizioni inderogabili del Codice, e degli ultimi due bilanci approvati ».
Tuttavia, come notano i giudici, “l’autorizzazione della Commissione non è ancora intervenuta” e, pertanto, “non sussiste allo stato alcun obbligo per le Onlus di chiedere l’iscrizione al RUNTS, ben potendo le stesse mantenere l’iscrizione nel loro registro di settore”. Ciò posto, essendo ancora efficace il regime transitorio scandito dall’art. 101 del codice del Terzo settore, “la scelta del Comune di Milano di consentire la partecipazione a tutte le Onlus non appare certamente contra legem oppure illogica; al contrario l’eventuale divieto di partecipazione alle Onlus avrebbe ridotto in maniera irrazionale ed indiscriminata la platea degli Ets, precludendo all’Amministrazione l’apporto di soggetti attivi nel terzo settore, quali sono appunto le Onlus stesse”.
I giudici hanno respinto anche il terzo motivo di ricorso: secondo l’esponente, il Comune di Milano avrebbe violato il principio di segretezza delle offerte. Per i giudici, invero, occorre tenere presente le fattispecie che si inseriscono all’interno dello scenario dell’amministrazione condivisa dai contratti pubblici. Ciò importa la soggezione della p.a. procedente ai principi posti dalla legge n. 241/1990, tra cui vi rientra quello di trasparenza, così come previsto dall’art. 55, comma 1, del codice del Terzo settore (il Collegio, inoltre, ha reputato pienamente rispettato il principio di trasparenza e ciò ha determinato il rigetto del primo ricorso per motivi aggiunti). Quindi, contestando la prospettazione attorea, è stato chiarito che: “la presente procedura non ha però carattere di procedura rigorosamente competitiva, caratterizzata dalla valutazione di offerte tecniche ed economiche predisposte unilateralmente ed in maniera vincolante dal partecipante, ma è volta alla scelta di uno o più soggetti del Terzo settore con cui intraprendere un’attività di collaborazione (co-programmazione e co-progettazione), sicché le esigenze di segretezza tipiche dei procedimenti sui contratti pubblici assumono in questa sede caratteri diversi e meno rigidi, per cui appare sufficiente l’invio tramite la semplice PEC. La possibilità di inviare due PEC consecutive è poi finalizzata a permettere la trasmissione di domande particolarmente lunghe a causa degli allegati”.
Anche il quinto motivo di ricorso è stato respinto e riguardava l’asserita illegittimità della procedura per violazione del principio di separazione fra offerta tecnica ed offerta economica. Secondo i giudici, trattasi di principio applicabile ai contratti pubblici e non suscettibile di applicazione analogica alle procedure di co-programmazione e di co-progettazione, ove “la proposta dell’operatore Ets contiene sia la parte tecnica sia quella economica, da valutarsi congiuntamente”. È importante osservare come, a conforto della decisione assunta, il Collegio giudicante abbia fatto appello a quanto disposto dal d.m. 72/2021 “Linee guida sul rapporto tra pubbliche amministrazioni ed enti del Terzo settore negli articoli 55-57 del decreto legislativo 117 del 2017”, riconoscendo dignità performativa alla normativa secondaria. Con riguardo alla co-progettazione, è previsto che «Gli ETS, singoli o associati, devono formalizzare all’amministrazione una proposta progettuale, nella quale siano chiaramente indicati l’idea progettuale proposta, le attività rimesse alla cura del partenariato del privato sociale, ivi comprese le risorse messe a disposizione e le eventuali richieste, anche con riferimento alle risorse, indirizzate dall’ente». Pertanto, come puntualizzano i giudici, “Il Piano Economico Finanziario (PEF) predisposto dal partecipante deve quindi indicare le risorse messe a disposizione dell’Amministrazione ed una stima dei costi di cui sarà chiesto il rimborso, posto che l’art. 56 comma 2 del Cts prevede il rimborso delle spese effettivamente sostenute e documentate. Il progetto presentato deve quindi indicare le attività da svolgersi e le connesse risorse ed è destinato a confluire, al termine della co-progettazione, nel progetto definitivo predisposto congiuntamente dall’Amministrazione e dagli Ets”.
Ulteriore motivo di ricorso ha riguardato la genericità dei criteri di attribuzione del punteggio contenuti nell’avviso di istruttoria pubblica. Oltre a rigettare nel merito questa doglianza, il Tribunale ha precisato che “trattandosi di una procedura di co-progettazione, i criteri valutativi non devono impedire il successivo sviluppo, d’intesa con l’Amministrazione, del progetto presentato dall’operatore, proprio perché la procedura delineata dall’art. 55 del Cts non ha carattere rigidamente competitivo ma collaborativo; soltanto nelle gare d’appalto il progetto è predisposto dal solo partecipante e la stazione appaltante può soltanto valutarlo ma non certo modificarlo o integrarlo”.
Il settimo motivo di ricorso verteva sulla presunta illegittimità della scelta comunale di ricorrere alla co-progettazione, superando il precedente regime dell’affidamento pubblico oneroso, nonostante il riconoscimento di un corrispettivo all’operatore. Secondo il Tribunale, invece, l’amministrazione procedente, nell’esercizio del suo potere discrezionale, aveva indicato in diversi atti formali le ragioni della procedura avviata; inoltre, con riferimento alle “risorse economiche, l’art. 6 dell’avviso prevede(va) una serie di risorse messe a disposizione dal Comune ed il rimborso delle sole spese ‘effettivamente sostenute, rendicontate e documentate’”.
Attraverso l’ottavo motivo di ricorso è stata contestata la legittimità della co-progettazione per via dell’omissione della co-programmazione, risultando, di fatto, preclusa, ogni fase collaborativa. Per i giudici, invero, “l’art. 55 non impone l’obbligatorietà di una fase di co-programmazione anticipata a quella di coprogettazione”. Non esiste una gerarchia tra le due fattispecie, proprio al fine di assicurare “la necessaria flessibilità richiesta al modello gestionale di cui al citato art. 55”.
La sentenza del Tribunale amministrativo lombardo si lascia apprezzare per la prudente ed equilibrata applicazione della disciplina – primaria e secondaria – in materia di co-progettazione e per l’attenzione verso la disciplina transitoria che, come sopra indicato, continua a spiegare effetti, al fine di assicurare una indispensabile coerenza sistematica.