Le convenzioni ex art. 56 CTS tra principio di concorrenza e discrezionalità delle stazioni appaltanti.Commento a Tar Marche, sez. I, 7 dicembre 2021, n. 850

Il commento analizza una recente sentenza del Tar Marche, con la quale i giudici amministrativi hanno ritenuto legittima la concorrenza tra soggetti for profit e soggetti non profit nell’affidamento di un’attività di interesse pubblico, evidenziando la convenienza economica di ricorrere alle procedure di gara anziché agli istituti giuridici cooperativi di cui al Codice del Terzo settore.

L’art. 56, comma 1, d. lgs. n. 117/17 (Codice del terzo settore) stabilisce quanto segue: “Le amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, possono sottoscrivere con le organizzazioni di volontariato (OdV) e le associazioni di promozione sociale (APS), iscritte da almeno sei mesi nel Registro unico nazionale del Terzo settore, convenzioni finalizzate allo svolgimento in favore di terzi di attività o servizi sociali di interesse generale, se più favorevoli rispetto al ricorso al mercato.”

La disposizione citata ha dunque individuato, nell’ordine, a) le tipologie giuridiche soggettive di Enti del Terzo settore (ETS) ammessi a sottoscrivere le convenzioni; b) i requisiti che i medesimi soggetti devono possedere per accedere alle convenzioni; c) la finalità che le convenzioni sono chiamate a realizzare e, d) quando le pubbliche amministrazioni possono ricorrere alle convenzioni.

L’art. 56 individua – confermando una impostazione giuridica già presente nelle l. n. 266/1991, 328/2000 e 383/2000 – “altera” rispetto alle logiche di mercato, in quanto stabilisce un rapporto collaborativo e non competitivo tra enti pubblici e soggetti non lucrativi

Da ciò consegue che i rapporti che si instaurano tra associazioni ed enti pubblici non costituiscono contratti a prestazioni sinallagmatiche, atteso che il quantum economico che gli enti pubblici riconoscono alle OdV e alle APS si configura alla stregua di un rimborso delle spese sostenute e documentate.

La previsione secondo cui alle OdV e alle APS spetti soltanto il rimborso delle spese sostenute e documentate non esclude tuttavia che le stesse possano avvalersi di personale retribuito per lo svolgimento delle proprie attività. Si tratta di una possibilità già disciplinata nelle l. n. 266/1991 e 383/2000 e confermata dal CTS, a condizione che il numero del personale retribuito non sia superiore al 50% del numero dei volontari.

I contenuti dell’art. 56 CTS sono stati oggetto di una serie di pronunce interpretative che affermano – in termini sintetici – l’incompatibilità dello schema convenzionale con il principio di concorrenza1. Tra queste, oltre al noto parere del Consiglio di Stato del 20182, si segnala la recente sentenza del Tar Marche, sez. I, 7 dicembre 2021, n. 850, che di seguito si intende brevemente commentare. Il caso riguarda l’affidamento ad esito di procedura ad evidenza pubblica, aggiudicato ad una cooperativa sociale, del canile comunale, procedimento avverso il quale ha proposto ricorso un’associazione ONLUS.

Tra i motivi di doglianza, l’associazione ricorrente ha lamentato:

a) l’iscrizione della cooperativa sociale affidataria del servizio nel registro regionale delle cooperative sociali in categoria diversa da quella oggetto dell’appalto;

b) l’assenza nel bando di una specifica valorizzazione delle associazioni protezionistiche di volontariato, in particolare della loro finalità sociale e del divieto di distribuzio\ne degli utili che le caratterizza. Al riguardo, l’Associazione ricorrente evidenzia che, in ossequio alla legge regionale Marche n. 10/1997 e all’art. 2, comma 14 Regolamento regionale n. 2/2001, “i Comuni singoli o associati e le Comunità montane dotati di canili o rifugi devono affidare prioritariamente la loro gestione ad associazioni o enti aventi finalità di protezione degli animali o altre organizzazioni non aventi scopo di lucro, iscritte all’Albo regionale”;

c) la circostanza che per l’Associazione l’IVA è un costo indetraibile, a differenza delle cooperative sociali, di tal che il punteggio relativo all’offerta economica avrebbe dovuto essere attribuito tenendo conto di questa situazione;

d) la violazione ed errata applicazione dell’art. 95 del Codice dei contratti pubblici e dell’art. 56 del Codice del terzo settore.

In ordine al motivo di doglianza di cui sub a), i giudici amministrativi marchigiani lo hanno ritenuto infondato, atteso che il disciplinare di gara prevedeva che, per le imprese, il requisito di idoneità previsto per l’ammissione alla gara fosse l’iscrizione alla Camera di Commercio per attività coerenti con l’oggetto dell’appalto. Considerando che le cooperative sociali, in qualità di imprese, sono tenute ad iscriversi alla C.C.I.A.A., detta iscrizione è stata ritenuta dal Tar “assorbente” anche dell’iscrizione nell’Albo regionale delle cooperative sociali, in specie perché riferita anche all’attività di gestione di canili e gattili, attività che la cooperativa sociale in oggetto gestisce da anni e che ha evidenziato nella domanda di partecipazione alla procedura.

Avuto riguardo al motivo di cui sub b), il Tar ha ritenuto che le previsioni regionali richiamate non risultino conferenti alla situazione di specie, in quanto esse si riferiscono ai casi in cui il comune intenda esternalizzare la gestione del proprio canile di proprietà e non anche, come nel caso in esame, la volontà dell’ente locale di affidare ad un operatore economico l’intera gestione del servizio, ivi compresa la messa a disposizione di uno o più canili. Il Tar, tuttavia, ha altresì voluto aggiungere che anche le cooperative sociali, alla stregua delle associazioni, godono nell’ordinamento giuridico, in particolare in forza del principio di cui all’art. 45 della Costituzione, di un particolare favor legis3.

Per quanto attiene al motivo di ricorso sub c), il Tar ha statuito che essa è del tutto inconferente, poiché, come è noto, le offerte si intendono sempre al netto dell’I.V.A. e comunque indimostrata, atteso che l’associazione non ha provato che la minore competitività della propria offerta economica è dipesa dall’incidenza dell’imposta sul valore aggiunto.

Infine, anche la doglianza di cui sub d) è stata considerata inconferente, in primo luogo, perché l’art. 56 citato “prevede la mera facoltà, e non già l’obbligo, delle amministrazioni pubbliche di stipulare convenzioni con le associazioni del c.d. Terzo Settore”. In secondo luogo, perché tali convenzioni, peraltro, devono essere “…finalizzate allo svolgimento in favore di terzi di attività o servizi sociali di interesse generale…”, mentre nella specie il servizio è svolto in favore del Comune. In terzo luogo, il medesimo art. 56 stabilisce che gli enti locali ricorrano alle convenzioni ivi previste con le organizzazioni di volontariato e le associazioni di promozione sociale solo se tali convenzioni risultino più convenienti rispetto al ricorso al mercato. I giudici amministrativi identificano detta convenienza nel fatto che se il comune avesse deciso di sottoscrivere la convenzione con l’associazione di volontariato sarebbe stata più onerosa, considerato che l’associazione medesima ha praticato un ribasso inferiore sulla base d’asta rispetto a quello offerto dalla società aggiudicatrice.

In termini conclusivi, il Tar ha ritenuto legittima la competizione tra soggetti for profit e non profit, in quanto sia il diritto eurounitario sia il diritto nazionale prevedono la possibilità che soggetti imprenditoriali e non lucrativi partecipino, in quanto operatori economici, alle procedure ad evidenza pubblica4.

Le conclusioni cui è giunto il Tar delle Marche meritano attenzione, soprattutto perché esse interessano, da un lato, il principio di concorrenza cui sarebbero sottoposti anche gli enti del terzo settore e, dall’altro, il rapporto tra Enti del Terzo settore e le attività di interesse generale di cui all’art. 5 del Codice del Terzo settore, nonché la loro funzionalizzazione al perseguimento di finalità di pubblica utilità. Per quanto attiene al primo profilo, i giudici amministrativi hanno fatto discendere la convenienza di ricorrere al mercato e, pertanto, al principio di concorrenza, da un elemento successivo e non “preventivo”. Invero, il ribasso praticato dall’organizzazione di volontariato costituisce un elemento conosciuto soltanto ad esito della procedura ad evidenza pubblica e non è stato acquisito ex ante dalla pubblica amministrazione quale elemento di comparazione. Peraltro, è opportuno segnalare che la convenienza di cui all’art. 56 non è identificabile nella sola dimensione di risparmio economico. Essa, infatti, attiene agli obiettivi, alle finalità e allo scopo ultimo per i quali l’amministrazione procedente intende ricorrere allo strumento convenzionale. E, infatti, l’inciso inserito nell’art. 56 su raccomandazione dell’Autorità per la tutela del mercato e della concorrenza non implica una comparazione tra “offerte”, bensì la decisione da parte delle pubbliche amministrazioni di non fare ricorso al mercato, in quanto ritenuto non adeguato per la realizzazione delle finalità sociali che l’ente pubblico intende perseguire.

In ordine al secondo profilo, ancorché il diritto eurounitario e, conseguentemente, il diritto nazionale legittimino la partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica da parte degli enti non profit, occorre interrogarsi su questa libertà alla luce del Codice del Terzo settore. Quest’ultimo, come è noto, ha inteso identificare una nozione unitaria di “ETS” ai quali assegnare un “campo di azione” non indefinito, ma circoscritto, seppure ampio. Le attività di interesse generale di cui all’art. 5 del d. lgs. n. 117/2017, in questa prospettiva, costituiscono il perimetro di gioco degli ETS, chiamati, in ossequio alla previsione di cui all’art. 2 del medesimo Codice, a collaborare ad innalzare i diritti di cittadinanza. Ne consegue – a parere di chi scrive – che, quando non trattasi, per rimanere nel settore dei servizi alla persona, dei servizi sociali così come individuati nelle recenti Linee guida Anac sull’affidamento dei servizi sociali, i rapporti giuridici da instaurarsi tra pubbliche amministrazioni e soggetti non lucrativi siano da ricondurre agli istituti giuridici di natura cooperativa di cui agli artt. 55 e seguenti del Codice del Terzo settore. In quest’ottica, la nozione di derivazione eurounitaria di “operatore economico” estesa anche agli enti non profit rischia, talvolta, di contraddire la ratio iuris della Riforma del terzo settore.

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[1]

In dottrina, si è segnalato che “ogni volta che è pubblicata una pronuncia del giudice amministrativo in tema di co-progettazione (art. 55) o convenzioni (art. 56) nel Codice del Terzo settore, puntualmente, c’è un sussulto nelle pubbliche amministrazioni e negli enti del Terzo settore”. Così, L. Gori, Dalla patologia delle sentenze alla fisiologia della prassi, in Impresa Sociale, IS Forum, 15 novembre 2021.

[2]

La Commissione speciale del Consiglio di Stato, in data 26 luglio 2018 (numero affare 01382/2018), ha rilasciato un parere richiesto dall’ANAC in ordine alla normativa applicabile agli affidamenti di servizi sociali alla luce del d. lgs. n. 50/2016 e del d. lgs. n. 117/2017. In quel parere, tra l’altro, i giudici di Palazzo Spada hanno evidenziato che, in tema di convenzioni ex art. 56 CTS, ciò che rileva è la gratuità delle prestazioni, criterio unico che legittima l’affidamento (senza gara) alle medesime organizzazioni dei servizi. La gratuità – a giudizio della Commissione speciale – sarebbe inficiata dalla previsione, contenuta nel Codice del terzo settore, di copertura dell’assicurazione obbligatoria per i volontari da parte delle istituzioni pubbliche. Solo il rimborso a pié di lista può escludere la remunerazione del servizio, circostanza che legittima la non riconducibilità dei servizi in parola alla disciplina sugli appalti. In ultima analisi, il Consiglio di stato ritiene che gli affidamenti dei servizi sociali agli enti non profit risultano esclusi dall’applicazione delle procedure ad evidenza pubblica soltanto nel caso in cui non siano a carattere selettivo e che il prestatore si impegni a rendere il servizio a titolo gratuito.

[3]

Al riguardo, è opportuno segnalare che, comunque, la gestione del canile comunale non può risultare oggetto di convenzione diretta con le cooperative sociali di tipo b). Un comune aveva ritenuto legittimo questo modus operandi, in quanto muoveva dalla convinzione che esso non era tenuto ad esperire una procedura ad evidenza pubblica e che, pertanto, la clausola di riserva per l’affidamento di un servizio che avrebbe potuto essere gestito in economia, non avrebbe pregiudicato la concorrenza. Il Tar Piemonte, Sez. I, con sentenza n. 306 del 3 marzo 2016, accoglieva il ricorso presentato da un’associazione di protezione degli animali, statuendo che la riserva di partecipazione alla procedura di gara prevista dall’art. 5, l. 381/1991 in favore delle cooperative sociali è applicabile soltanto alla fornitura di beni e servizi strumentali alla P.A. e non anche quando oggetto dell’affidamento sia un servizio pubblico locale. Il comune, successivamente, presentava appello al Consiglio di Stato, che, con sentenza 6 ottobre 2016, n. 4129, confermando l’orientamento del giudice di prime cure, ha ribadito che: a) non è apprezzabile l’assunto del comune secondo cui il servizio di canile, ai sensi dell’Allegato IIB dell’allora vigente Codice dei contratti pubblici (ex d. lgs. 163/2006), doveva essere escluso dalla disciplina degli appalti pubblici; b) ancorché privo di rilevanza economica, il servizio in oggetto non era preordinato a soddisfare esigenze della P.A. procedente, ma trattavasi di un servizio rivolto alla comunità locale; c) conseguentemente, non poteva trovare applicazione l’art. 5 della l. 381/1991, che permette agli enti pubblici, per quanto riguarda la fornitura di beni e servizi c.d. “strumentali” di derogare alla disciplina ordinaria in materia di contratti della P.A. e, pertanto, di stipulare in via diretta convenzioni con le cooperative sociali di tipo b); d) la P.A. deve rispettare i principi di imparzialità, parità di trattamento e concorrenzialità, di cui la procedura di gara è l’espressione di diritto positivo, senza la possibilità di prevedere deroghe che si possano risolvere in una ingiustificata restrizione della concorrenza.

[4]

Nella nozione di “operatore economico” rientrano tutte le entità, siano esse disciplinate dal diritto pubblico ovvero dal diritto privato e la medesima nozione non può essere riferibile soltanto ai soggetti economici che stabilmente operano in termini imprenditoriali sul mercato di riferimento. Con particolare riferimento alla non lucratività dei soggetti che partecipano alle gare, una interpretazione eccessivamente restrittiva del concetto di “operatore economico” implicherebbe che i contratti conclusi tra una pubblica amministrazione e un soggetto non profit non sarebbero considerati quali “contratti pubblici”, escludendo questi ultimi dalla disciplina comunitaria. Così, Corte di giustizia dell’Unione europea, sez. IV, 23 dicembre 2009, C-305/08. Nel diritto interno, la legittimazione delle organizzazioni di volontariato a partecipare alle procedure d’appalto è stata confermata, tra le altre, dal Consiglio di Stato, sez. III, con la sentenza 17 novembre 2015, n. 5249. In quell’occasione, i giudici di Palazzo Spada hanno inteso ribadire che anche le associazioni di volontariato, in quanto “unità” erogative di servizi, svolgono attività economiche, ancorché senza scopi di lucro, ai quali, dunque, possono essere affidati i contratti pubblici (cfr. Cons. St., Sez. III, 16 luglio 2015; n.3685; Sez. VI, 23 gennaio 2013, n. 387).

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