Nota al parere n. 802/2022 del Consiglio di Stato sulla bozza di Linee guida dell’ANAC in materia di affidamenti di servizi sociali
Premessa
Il tema del rapporto fra PA ed ETS, ai sensi del Titolo VII del CTS, ampiamente esaminato dall’Osservatorio e sul quale è imminente la pubblicazione del secondo Rapporto, si arricchisce di un contributo tanto autorevole, quanto auspicato.
Il riferimento è al parere interlocutorio reso dalla Sezione Consultiva per gli Atti Normativi, emanato nell’Adunanza dello scorso 12 aprile 2022, spedito il 3 maggio u.s. e pubblicato pochi giorni fa (in avanti solo “parere”).
Il contenuto del parere n. 802/2022 della Sezione Consultiva per gli Atti Normativi del Consiglio di Stato.
Il parere del Consiglio di Stato ha ad oggetto la bozza di Linee guida, elaborate dall’ANAC – ad esito di un percorso di consultazione – finalizzate a dare indicazioni alle stazioni appaltanti per l’affidamento dei servizi sociali.
Il parere, benché interlocutorio, per le ragioni che saranno di seguito chiarite, fornisce indicazioni ed argomentazioni che, in modo inequivocabile, portano verso l’auspicato consolidamento del diritto vivente del Terzo settore in un armonico e non conflittuale rapporto con il diritto dei contratti pubblici.
L’intervento del Consiglio di Stato, pertanto, assume un’importanza significativa non solo per l’attuazione del CTS, si pensi – solo per fare un esempio – nell’ambito dei recenti bandi a valere sulle risorse del PNRR, ma soprattutto rispetto alle imminenti Riforme, di cui pure brevemente si dirà.
In ragione delle finalità del presente contributo, si concentrerà l’attenzione sulle parti del parere, dedicate al rapporto fra codice dei contratti pubblici e codice del Terzo settore, ai fini di chiarire l’attivazione di rapporti collaborativi fra PA ed ETS, che – sin d’ora si anticipa – segna il superamento dell’interpretazione restrittiva contenuta nel precedente parere n. 2052/2018 dell’apposita Commissione Speciale istituita dal Consiglio di Stato.
In primo luogo, il parere sviluppa le proprie argomentazioni seguendo un preciso ordine logico (quadro normativo di riferimento, i precedenti, la giurisprudenza costituzionale in materia di Enti del Terzo Settore, per poi concentrarsi sulle considerazioni generali).
Con riferimento al quadro normativo di riferimento, il parere muove dalle modifiche apportate al codice dei contratti pubblici (in avanti solo “CCP”) dalla legge n. 120/2020 di conversione, con modifiche, del decreto-legge n. 76/2020, circostanza questa posta a base dello stesso intervento da parte dell’ANAC.
In particolare, il Consiglio di Stato afferma, fra l’altro, che “(…) per effetto di tali modifiche sono assoggettati alle disposizioni del codice dei contratti pubblici, indicate all’art. 142, solo i servizi sociali rientranti nell’allegato IX, se non organizzati ai sensi degli artt. 55 e 56 del Codice del terzo settore o mediante forme di autorizzazione o accreditamento previste dalle disposizioni regionali in materia”.
Il parere prosegue, come detto, con il richiamo ai precedenti rappresentati dal noto parere n. 2052/2018 e da quello interlocutorio n. 3235/2019 del Consiglio di Stato; nel primo veniva offerta una lettura restrittiva degli istituti collaborativi del CTS, nel secondo veniva rilevata l’estraneità della materia (istituti del CTS) dalle competenze dell’ANAC.
Decisiva è, tuttavia, anche ad avviso della Sezione Consultiva del Consiglio di Stato la giurisprudenza costituzionale in materia di Enti del Terzo Settore.
Al riguardo, si legge “6. La sentenza della Corte costituzionale n. 131 del 26 giugno 2020, intervenuta nelle more della revisione delle linee guida sottoposte all’esame del Consiglio di Stato, recita testualmente che l’art. 55 del Codice del terzo settore “realizza per la prima volta in termini generali una vera e propria procedimentalizzazione dell’azione sussidiaria”, integrando “una delle più significative attuazioni del principio di sussidiarietà orizzontale valorizzato dall’art. 118, quarto comma, Cost.”
(…) 6.1. Sulla scorta dei predetti principi è conseguenziale per la Corte costituzionale delineare la natura della relazione tra ente pubblico e terzo settore sottolineandone la differenza rispetto alle relazioni basate sullo scambio di mercato.
(…) 6.2. La sentenza n. 131 del 2020 dissipa, inoltre, anche il dubbio sulla compatibilità con il diritto euro unitario delle modalità di affidamento dei servizi sociali, previste dal Codice del terzo settore, avanzato da questo Consiglio nel richiamato parere n. 2052 del 2018, evidenziando che “lo stesso diritto dell’Unione … mantiene, a ben vedere, in capo agli Stati membri la possibilità di apprestare, in relazione ad attività a spiccata valenza sociale, un modello organizzativo ispirato non al principio di concorrenza ma a quello di solidarietà”.
In estrema sintesi, il Consiglio di Stato accoglie la lettura data dalla Corte costituzionale agli istituti del Titolo VII del CTS non solo rispetto al rapporto fra principio della tutela della concorrenza e quello della solidarietà, ma anche – cosa ben più rilevante – per quanto attiene al rapporto “fra ordinamenti” (segnatamente quello europeo e quello interno).
Come noto, la Corte aveva escluso una sorta di primazia del diritto euro-unitario sugli istituti disciplinati dagli Stati membri, invece sostenuta nel noto parere del Consiglio di Stato del 2018, argomentando, in proposito, proprio la compatibilità degli istituti del CTS anche alla luce del diritto europeo.
Altrettanto significative sono le conclusioni cui perviene il parere, nella parte in cui esamina il contenuto della bozza di Linee guida; ai fini di nostro interesse giova richiamare le argomentazioni relative proprio al rapporto fra i due codici.
Ebbene, il Consiglio di Stato afferma che “9. Sotto il profilo contenutistico la Sezione è ben consapevole degli aspetti di complessità che caratterizzano il rapporto tra codice dei contratti pubblici e codice del terzo settore in materia di affidamenti dei servizi sociali, quale riflesso della dicotomia conflittuale fra i valori della concorrenza e quelli della solidarietà.
Esemplificativi di tale complessità sono, da un lato, le diverse opzioni ermeneutiche sposate da questa stessa Sezione nei richiamati pareri resi nella materia in questione, e, dall’altro, le pronunce della giurisprudenza unionale (cfr. Corte di giustizia dell’Unione europea, quinta sezione, sentenza 28 gennaio 2016, in causa C-50/14) e della giurisprudenza costituzionale (cfr. Corte Costituzionale, 26 giugno 2020, n. 131 citata) per smorzare e comporre il conflitto tra la ratio che ispira la disciplina del codice dei contratti pubblici e quella che ispira il codice del terzo settore in materia di affidamenti dei servizi sociali”.
(…) 10.1. La Sezione osserva che sia in sede legislativa che in sede di interpretazione giurisprudenziale emerge chiaramente una linea evolutiva della disciplina degli affidamenti dei servizi sociali che, rispetto a una fase iniziale di forte attrazione nel sistema della concorrenza e del mercato, sembra ormai chiaramente orientata nella direzione del riconoscimento di ampi spazi di sottrazione a quell’ambito di disciplina”.
(…) 10.3. Come evidenziato dalla stessa Autorità richiedente in sede di AIR, le linee guida in questione intervengono in una materia già ampiamente e dettagliatamente disciplinata da disposizioni di fonte primaria, dal codice dei contratti pubblici al codice del terzo settore, alla legge n. 328/2000, e di fonte secondaria, quali ad esempio le linee guida, adottate rispettivamente con i decreti del Ministro del Lavoro e delle Politiche sociali del 23 luglio 2019 e del 31 marzo 2021, più volte citate, nonché le normative di settore con previsioni rivolte ai livelli territoriali di volta in volta interessati.
Peraltro, proprio le modifiche al codice dei contratti pubblici, introdotte dal D.L. n. 76/2020, convertito nella legge n. 120/2020, che costituiscono lo spunto per l’adozione delle linee guida oggetto di parere hanno introdotto disposizioni di coordinamento tra quest’ultimo e il codice del terzo settore, nel senso della riduzione dell’ambito di applicazione del D.lgs. n. 50/2016”.
Il Consiglio di Stato, infine, sospende le proprie valutazioni rispetto alle parti della bozza di Linee guida, oggetto di analisi, ovverosia degli istituti del CCP; da qui la natura interlocutoria del predetto parere, in ragione di una circostanza per la verità assorbente.
In esso si legge che “12. La Sezione sottopone all’Autorità richiedente, quale ulteriore spunto di riflessione ai fini della scelta tra l’opzione tra l’intervento e il non intervento, la valutazione dell’avanzato iter del D.D.L. per l’adozione, entro sei mesi dalla sua entrata in vigore, di uno o più decreti legislativi recanti la disciplina degli appalti pubblici, con l’obiettivo di riordinare e semplificare le previsioni del D. Lgs. 50/2016”.
Prime considerazioni
L’intervento del Consiglio di Stato assume una significativa rilevanza rispetto al consolidamento del diritto vivente del Terzo settore, perché – superando il proprio precedente orientamento restrittivo del 2018 – prende atto ed accoglie alcuni “fatti giuridici” medio tempore accaduti (sentenza n. 131/2020 della Consulta, modifiche al CCP nel 2020, sentenza n. 255/2020 della stessa Corte ed, infine, DM n. 72/2021 di adozione delle linee guida sulle procedure, di cui agli articoli 55 e ss. del CTS) e sui quali, per la verità, la stessa giurisprudenza amministrativa non aveva compiutamente meditato.
In secondo luogo, il Consiglio di Stato “armonizza” le due fonti normative (CCP e CTS), superando una prospettazione di una possibile loro contrapposizione o, peggio, dell’asserita automatica prevalenza della prima sulla seconda.
Tuttavia, la conclusione a cui perviene il recente parere, oggetto del presente commento, non elimina in alcun modo il possibile sindacato del giudice amministrativo sulla corretta applicazione degli istituti previsti dal CCP; da qui – come ampiamente esposto nel primo Rapporto – non solo il rispetto della disciplina sui procedimenti, ma anche la sussistenza in concreto dei presupposti – fattuali e giuridici – per l’autentica attivazione dei rapporti collaborativi fra PA e ETS, rispettosi della ratio e della disciplina del CTS, e non già per possibili finalità elusive rispetto all’applicazione del CCP.
Infine, degna di rilievo e di condivisione è il richiamo, fatto nel parere, all’imminente approvazione della legge delega in materia di contratti pubblici, a cui dovrà seguire l’approvazione, entro i successivi sei mesi, di uno o più decreti delegati, con conseguente riscrittura del vigente CPP.
Tale ultima conclusione evoca il tema delle Riforme, alcune delle quali previste dal PNRR; a tale ultimo proposito, ai fini del tema di nostro interesse, rilevano non solo la disciplina in materia di contratti pubblici, ma anche la revisione della disciplina in materia di servizi pubblici.
Nel momento in cui si scrive è in corso di approvazione in Senato, in prima lettura, il ddl legge annuale sulla concorrenza (AS 2469), che, come rilevato, contiene una delega per la revisione della disciplina in materia di servizi pubblici.
In particolare, l’art. 8 del richiamato ddl fra i principi e criteri direttivi della prevista delega prevede la “o) razionalizzazione del rapporto tra la disciplina dei servizi pubblici locali e la disciplina per l’affidamento dei rapporti negoziali di partenariato regolati dal codice del Terzo settore, di cui al decreto legislativo 3 luglio 2017, n.117, in conformità agli indirizzi della giurisprudenza costituzionale” ().
Appare, in definitiva, evidente che proprio il richiamo contenuto nel parere sulla revisione della disciplina in materia di contratti pubblici e, si aggiunge, quella in materia di servizi pubblici rappresentino l’occasione – irripetibile – per completare quel percorso di consolidamento del diritto del Terzo settore, oggi arricchito dalle iniziative legislative e normative delle Regioni e delle Province Autonome, nonché delle iniziative, regolamentari e amministrative, degli enti territoriali, che saranno ampiamente esaminate nel già richiamato secondo Rapporto.
Alla fine del percorso riformatore le Amministrazioni pubbliche saranno ricche di dispositivi giuridici fra loro diversi, da scegliere ed utilizzare in modo congruo e funzionale rispetto alle concrete finalità da perseguire e nell’esercizio anche di uno rinnovato spazio di discrezionalità politica.
L’Osservatorio continuerà a seguire l’evoluzione del tema.