Le Fondazioni di Origine Bancaria (FOB), come ha avuto modo di ricordare di recente il Direttore Generale di ACRI, dott. Giorgio Righetti, “dall’avvio della loro attività, oramai trent’anni fa, hanno erogato contributi per un totale di oltre 26 miliardi di euro (che, a valori correnti, supererebbero tranquillamente i 30 miliardi)”1.
Probabilmente per questa loro rilevanza, sociale ed economica, le FOB continuano ad essere oggetto di tentativi di attrazione verso la sfera pubblica, nonostante sia trascorso quasi un ventennio dalle grandi battaglie che si conclusero con due pronunce della Corte Costituzionale. Tra la fine del 2001 e il 2002 vi fu un vero e proprio tentativo di “modificare in profondità la riforma Ciampi, con la messa in discussione, nei fatti, della natura privatistica delle Fondazioni e della loro autonomia gestionale”2, ma la Corte Costituzionale con le sentenze n. 300 e n. 301 del 29 settembre 2003 ne consacrò la natura privata, collocandole “tra i soggetti dell’organizzazione delle «libertà sociali» (sentenza n. 50 del 1998), non delle funzioni pubbliche” in ragione della “definizione quali persone giuridiche private, dotate di piena autonomia statutaria e gestionale …”.
Questa conclusione è stata ribadita, per via legislativa, anche dal nuovo diritto del Terzo Settore. La legge delega di riforma del Terzo Settore (legge n. 106/2016) al suo primo articolo3 ha infatti definito il Terzo Settore con caratteristiche del tutto coerenti con le disposizioni della riforma Ciampi4, esplicitando inoltre che le Fondazioni di origine bancaria sono “enti che concorrono al perseguimento delle finalità” della legge sul Terzo Settore, anche se hanno mantenuto, più per ragioni storiche che per oggettiva necessità, una disciplina speciale.
Nel rispetto della legge delega, anche il Codice del Terzo Settore (CTS, all’art. 4.2) ha indicato tra i soggetti esclusi dal sistema del Terzo Settore, tra gli altri, gli enti pubblici (“le amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, … nonché gli enti sottoposti a direzione e coordinamento o controllati dai suddetti enti, ad esclusione dei soggetti operanti nel settore della protezione civile”), mentre alle Fondazioni di origine bancarie ha dedicato una distinta norma (CTS, art. 3.3) al fine di ribadire la loro appartenenza al mondo della società solidale5 pur se collocate all’esterno del CTS. Gli studi, sempre più ricchi e approfonditi, in materia di Terzo Settore hanno nel tempo posto in discussione la tripartizione classica tra Enti Pubblici (Stato), Enti privati lucrativi (mercato) ed enti privati non lucrativi (Terzo Settore), al punto che oggi si ritiene che esista “un sistema pluralistico di forme organizzative” e che nell’ambito privato vi sia un “sottoinsieme” non lucrativo, più ampio e non limitato al Terzo Settore, che contiene anche le Fondazioni di origine bancaria6.
In questa cornice, merita di essere segnatala la recente decisione dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) del 20 ottobre 2021 (fasc. Anac n. 3796/2021), che conferma la natura privatistica delle FOB. Il recente provvedimento ANAC si è occupato della Fondazione di Modena, con riferimento alla definizione di “organismo di diritto pubblico” contenuta nel codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016).
I fatti per cui si è giunti alla pronuncia in commento sono i seguenti.
Nell’estate 2021 ANAC ha ricevuto due segnalazioni relativamente ad un importante appalto di cui la Fondazione di Modena aveva dato evidenza pubblica: “lavori di riqualificazione del Complesso Edilizio Ex Ospedale Sant’Agostino a Modena – importo dell’appalto €. 25.637.906,15”. ANAC ha quindi avviato un’istruttoria poiché, come noto, può esprimere pareri relativamente a “questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara” nell’ambito di appalti pubblici (art. 211 d.lgs. n. 50/2016). L’Autorità ha inteso preliminarmente verificare se la FOB avesse o meno caratteristiche tali da rientrare nella definizione di organismo di diritto pubblico, al fine di verificare la propria competenza in merito alle segnalazioni pervenute.
Il codice dei contratti pubblici definisce organismo di diritto pubblico qualsiasi ente, costituito anche in forma societaria, che sia: “1) istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale”; che sia “2) dotato di personalità giuridica” e “3) la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico” (art. 3, I comma, lett. d). All’esito, l’Autorità Anticorruzione è giunta a escludere la FOB dal novero degli organismi di diritto pubblico, in considerazione del fatto che essa non è, né ordinariamente né straordinariamente, finanziata da alcun soggetto rientrante nell’ambito delle amministrazioni pubbliche, e che la sua gestione non è sottoposta al controllo ex ante da parte di pubblici poteri, capaci cioè di influire sulla politica di gestione dell’ente o di condizionare le sue scelte. A questo riguardo ANAC ha potuto inoltre verificare che i componenti designati nel consiglio di indirizzo da parte degli enti locali, in base all’art. 4 del d.lgs. 153/99 “non rappresentano i soggetti esterni che li hanno nominati né ad essi rispondono”:la designazione non produce, in altri termini, alcun potere di rappresentanza, che è anzi espressamente escluso. Sul punto ANAC richiama una lettera dell’ente che vigila sulle FOB, ovvero il Ministero dell’Economia e delle Finanze, che non molti anni addietro, con riferimento ad altra Fondazione di Origine Bancaria (MEF lettera Prot. DT 34625 – 27/04/2017), aveva avuto modo di sottolineare come “il componente dell’organo di indirizzo è titolare di una carica che comporta l’esclusivo esercizio di un autonomo e indipendente potere-dovere di concorrere alla realizzazione degli scopi istituzionali della Fondazione“7.
Quello in commento è dunque un pronunciamento degno di nota poiché, partendo dal caso concreto, giunge a formulare valutazioni che possono ritenersi di un certo interesse e di carattere generale, da parte di un’autorità amministrativa indipendente che conferma le conclusioni cui era giunta la Corte Costituzionale nell’ormai lontano, ma fondamentale, 2003: le FOB sono enti che la riforma Ciampi (legge 461/98, e relativo d.lgs. n. 153/1999) ha qualificato come “persone giuridiche private senza fine di lucro, dotate di piena autonomia statutaria e gestionale”, che “perseguono esclusivamente scopi di utilità sociale e di promozione dello sviluppo economico secondo quanto previsto dai rispettivi statuti”,e che pertanto non rientrano nella sfera pubblica. Si può leggere per intero e scaricare il provvedimento accedendo al seguente link: https://www.anticorruzione.it/documents/91439/120614/Atto+Presidente+3796+-+20.20.2021.pdf/5fb06157-319e-09fc-f026-3d4986e7c632?t=1634917604607