Attività economica e associazione di volontariato: spunti a partire da una recente decisione del TAR LECCE

Una recente decisione del TAR LECCE invita a considerare il rapporto tra RUNTS e registri preesistenti al fine della partecipazione ad una procedura pubblica da parte di una ODV. Inoltre, merita attenzione il ragionamento conclusivo: pur corretto, in generale, potrebbe risultare equivoco e contrastante con la lettera dell’art. 33, comma 3, CTS.

Il giudice amministrativo pugliese, attraverso la decisione n. 1635 del 15 novembre 2021, si è espresso sulla piena legittimità dell’affidamento del servizio di primo soccorso sanitario aeroportuale presso lo scalo di Brindisi disposto dalla s.p.a. Aeroporti di Puglia a favore dell’associazione “Alto Salento Soccorso”.

La ricorrente, Panacea Coop. Sociale A R.L., partecipante alla procedura negoziata, ha impugnato i provvedimenti di aggiudicazione, di ammissione alla gara della controinteressata sopra indicata, e di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguenziale, come meglio precisati nella sentenza.

La partecipazione al bando risultava subordinata al possesso del seguente requisito: “il concorrente, a pena di esclusione, deve essere iscritto, se dovuto, nel registro della Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura per un settore di attività compatibile con quello del servizio da affidare e pertinente alla categoria merceologico in cui risulta iscritto”.

In difetto di ciò, l’associazione, preliminarmente, comunicava di non essere iscritta all’ente camerale e chiedeva all’amministrazione aggiudicatrice se fosse bastevole, ai fini della partecipazione, indicare la mancata iscrizione. Per Aeroporti di Puglia “in luogo del certificato della Camera di Commercio, codesta Associazione dovrà inserire idoneo documento attestante la natura dell’Ente/Associazione (atto costitutivo, statuto, etc.)”.

Al momento della partecipazione, l’associazione precisava di non essere iscritta alla Camera di commercio, “in quanto esercita attività esclusivamente istituzionali rientranti nello scopo sociale” e di essere, invece, iscritta nel registro regionale delle organizzazioni di volontariato. Ne derivava una ammissione con riserva alla procedura, con contestuale richiesta di produzione del certificato comprovante l’iscrizione nel RUNTS: l’associazione, replicando a ciò, in data 22 aprile 2021, comunicava la mancata adozione del decreto riguardante l’efficacia del RUNTS.

Occorre, per l’appunto, ricordare come il decreto direttoriale con cui sono state precisate le date per la piena operatività del RUNTS sia stato adottato solo in data 26 ottobre 2021; pertanto, alla luce dei profili di diritto intertemporale previsti nel codice del Terzo settore, fino alla piena operatività del RUNTS, continuavano ad applicarsi le norme previgenti ai fini e per gli effetti derivanti dall’iscrizione degli enti nei registri già esistenti per le organizzazioni di volontariato (art. 101, comma 2, CTS).

L’associazione, pertanto, veniva ammessa e risultava aggiudicataria della convenzione.

Secondo la ricorrente, risulterebbe violato l’art. 11 CTS. La disposizione richiamata è dedicata al regime dell’iscrizione degli enti del Terzo settore è segnatamente prevede che: i) gli enti del Terzo settore devono essere iscritti nel RUNTS; ii) gli enti del Terzo settore che esercitano la propria attività esclusivamente o principalmente in forma commerciale devono essere iscritti nel RUNTS e nel registro delle imprese; iii) le imprese sociali soddisfano l’iscrizione nel RUNTS mediante l’iscrizione nell’apposita sezione del registro delle imprese. Inoltre, occorre ricordare che, ai sensi dell’art. 13, comma 1, d.m. 106/2020, “gli enti che esercitano la propria attività in via esclusiva o principale in forma di impresa commerciale, qualora conseguano l’iscrizione al RUNTS continuano ad essere tenuti all’iscrizione nel registro delle imprese. Ugualmente, gli enti iscritti al RUNTS devono iscriversi anche al registro delle imprese se esercitino la propria attività esclusivamente o principalmente in forma di impresa commerciale”.

I giudici amministrativi hanno richiamato la lettera del bando, richiedente l’iscrizione nel registro delle imprese solo ove dovuto, e hanno rilevato come l’associazione aggiudicataria non esercitasse “la propria attività esclusivamente o princialmente in forma di impresa commerciale”. Dalle previsioni statutarie, piuttosto, risultava rispettato il divieto di lucro soggettivo ed emergeva la possibilità di svolgere attività diverse secondarie e strumentali in conformità a quanto disposto dall’art. 6 CTS (e secondo i parametri indicati dal d.m. 19 maggio 2021, n. 107, concernente l’individuazione di criteri e limiti delle attività diverse).

Inoltre, l’art. 2 dell’atto costitutivo dell’associazione vietava lo svolgimento di attività diverse da quelle istituzionali ad eccezione di quelle attività economiche e commerciali marginali e ad esse strettamente connesse o accessorie.

A conforto dell’assenza di un esercizio esclusivo o principale delle attività di interesse generale in forma di impresa commerciale da parte dell’associazione vincitrice è stata “valorizzata” la non iscrivibilità nel registro delle imprese da parte della Camera di commercio di Brindisi proprio per mancanza di attività economica e partita iva.

Il collegio giudicante, nel respingere le doglianze della cooperativa ricorrente, ha ricordato una decisione della Corte di Giustizia dell’unione europea, sentenza del 23 dicembre 2009, ove fu statuito che non potesse essere impedita la partecipazione alle gare di pubblici appalti ai “soggetti che non perseguono preminente scopo di lucro, non dispongono della struttura organizzativa di un’impresa e non assicurano una presenza regolare sul mercato”.

Inoltre, l’iscrizione all’ente camerale non è requisito per la partecipazione alla gara oggetto del bando in assenza di espressa previsione legale: è risultato, quindi, pacifico il diritto a partecipare alla gara dell’ente non lucrativo privo della predetta iscrizione.

L’ultima notazione dei giudici appare meritevole di attenzione, nonché in linea con la dinamica complessiva tratteggiata dal codice del Terzo settore: “il conseguimento in capo alla controinteressata aggiudicataria di un margine di utile, rinveniente dall’affidamento del servizio in parola, non si pone in contrasto con la natura no profit delle associazioni di volontariato; infatti, ai sensi dell’art. 8, commi 1 e 2, del D. Lgs. n. 117/2017, l’assenza di scopo di lucro non si traduce nel divieto di produrre un risultato economico o finanziario positivo, ma nel divieto di distribuire tale utile agli associati e nell’obbligo di reinvestirlo esclusivamente per scopi istituzionali; nel caso di specie l’Atto costitutivo e lo Statuto dell’aggiudicataria prevedono che gli eventuali proventi dei servizi prestati da Alto Salento siano interamente destinati al funzionamento dell’Associazione, e non anche ripartiti fra i soci, e che, in caso di scioglimento o cessazione dell’Associazione, l’intero patrimonio sia devoluto in beneficienza”.

Il margine di utile risulterebbe non precluso all’associazione di volontariato, purché rimanga assicurata l’etero-destinazione del risultato finale, in conformità all’art. 8 CTS: tuttavia, come segnalato nella recentissima nota del Prof. A. Santuari, esso costituisce il discrimine rispetto al ricorso al modello convenzionale previsto dall’art. 56 CTS, ove è previsto il solo rimborso delle spese effettivamente sostenute e documentate.

Affidamenti onerosi e convenzioni improntate alla massima valorizzazione del principio di sussidiarietà rispondono a logiche, modelli e presupposti normativi non sovrapponibili: in ogni caso, può apprezzarsi la riconosciuta capacità di competere, in ambo i comparti, delle associazioni di volontariato, nel solco di quanto previsto dal codice del Terzo settore. Infatti, alle organizzazioni in questione non è impedito l’esercizio in forma commerciale di una attività di interesse generale – oltre a non essere precluso l’esercizio di un’attività diversa, purché sempre secondaria e strumentale – né tantomeno è inibita un’articolazione professionale dell’ente senza che ciò equivalga ad un tradimento dello spirito volontaristico. Difatti: i) l’attività di interesse generale esercitata avviene per il tramite prevalente dell’attività di volontariato degli associati o delle persone aderenti agli enti associati; ii) le organizzazioni di volontariato possono assumere dipendenti o avvalersi delle prestazioni di lavoratori autonomi o altrimenti qualificati “nei limiti necessari al loro regolare funzionamento oppure nei limiti occorrenti a qualificare o specializzare l’attività svolta”.

Tuttavia, anche nell’ambito dei contratti pubblici, dovrebbe rimanere salvo quanto prescritto dall’art. 33, comma 3, CTS: l’attività di interesse generale prestata dall’associazione può dar diritto solo alla percezione di rimborsi. Si tratta di una norma che concorre alla definizione dell’organizzazione di volontariato e che condiziona il trattamento economico dell’associazione. Questo limite non opera: i) per lo svolgimento di attività diverse, secondarie e strumentali. In questo caso, nulla osta alla percezione di somme a titolo di profitto; ii) per gli enti lucrativi, non lucrativi e per gli altri enti del terzo settore diversi dalle organizzazioni di volontariato.

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